河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀04民终3670号

上诉人（原审被告）：河北耀鑫再生资源利用有限公司，住所地武安市康二城镇曹公泉村村北。

法定代表人:安建军，系该公司经理。

委托诉讼代理人：韩全成，河北精剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：许河荣，女，1963年9月18日出生，汉族，住武安市。

委托诉讼代理人：朱彩田，河北泽林律师事务所律师。

上诉人河北耀鑫再生资源利用有限公司（以下简称耀鑫公司）因与被上诉人许河荣劳动争议一案，不服河北省武安市人民法院（2021）冀0481民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

河北耀鑫再生资源利用有限公司上诉请求：依法改判刘平安与上诉人之间不构成事实劳动关系。事实和理由：关于本案事实并无太大争议。一审法院适用法律明显不当，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。从上述法律法规认定，刘平安发生事故时已超法定60岁的退休年龄，劳动关系终止，不能够按事实劳动关系认定。参照《人民司法》2021年第7期最高人民法院民一庭郑学林庭长等：劳动争议新司法解释5个重点问题解读，关于达到法定退休年龄人员的用工认定：对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系。刘平安1960年6月13日生，本人2020年4月底到上诉人公司工作，当时距法定退休年龄不到两个月时间，即便公司为其交纳了两个月的养老保险，到龄亦不能办理退休，此种情况属非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇，可以终止劳动关系。况且在2020年6月13日刘平安满60周岁时公司为其投保了雇主责任保险，对其亦是一种保障。对超退休年龄用工关系的认定，在最高人民法院直接处理该方面问题的法官劳动争议新司法解释5个方面问题的解读后，应当做为人民法院审理该类案件的指导性规范，而一审人民法院在代理人向法院提出适用此规范的情况下，仍按老办法作出裁决，显然是与最高院的司法解释精神相左的。另外，一审法院认为：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定：“用人单位其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”反之应当按劳动关系处理，这种反推是没有法律依据的。

许河荣答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人河北耀鑫再生资源利用有限公司上诉，维持原判。据上诉状可知，上诉人河北耀鑫再生资源利用有限公司对本案事实无异议，仅对刘平安在发生伤亡时超过60周岁法定退休年龄存在事实劳动关系有异议。一、刘平安具备劳动者主体资格，刘平安自2020年4月至事故发生日2020年8月26日持续在上诉人耀鑫公司上班。刘平安出生于1960年6月13日，即刘平安入职时未满60周岁，具备劳动者主体资格。上诉人耀鑫公司未与刘平安签订书面劳动合同。刘平安在发生伤亡时虽超过60周岁法定退休年龄，但未有法律法规禁止超过退休年龄的人员继续从事劳动、更未有法律法规禁止用人单位招用超过退休年龄的人员从事劳动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”刘平安生前即未享受养老保险待遇更未领取退休金，明显不属于按劳务关系处理的情形，刘平安与上诉人耀鑫公司应按劳动关系处理。二、刘平安与上诉人耀鑫公司事实劳动关系依法成立，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，刘平安具有劳动者主体资格、上诉人耀鑫公司对刘平安具备劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）、（三）项规定未有异议。三、【2012】行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》、【2010】行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作期间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”2020年8月26日刘平安在下班途中发生交通事故，抢救无效死亡，武安市交警大队作出的事故认定书认定刘平安不承担事故责任。刘平安与上诉人耀鑫存在事实劳动关系，依法刘平安应当认定为工伤。

许河荣向一审法院起诉请求：1、请求依法确认刘平安生前与被告存在事实劳动关系；2、判令被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资12000元；3、判令被告支付原告一次性工亡补助金847180元、丧葬补助金37877.5元、供养亲属抚恤金288000元，共计1200000元。

一审法院认定事实：2020年8月26日23时30分许，许河荣丈夫刘平安下班途中，驾驶二轮电动车行驶至武新××**兰村大桥处时，与案外人李江雷醉酒后无驾驶证驾驶的无号牌二轮摩托车发生交通事故，造成李江雷、刘平安受伤，车辆不同程度损坏，刘平安经抢救无效于2020年8月27日死亡。经武安市公安交警大队作出第130481120200000539号道路交通事故认定书，认定李江雷负此事故的全部责任，刘平安不承担事故责任。原审法院于2021年3月9日作出（2021）冀0481刑初84号刑事附带民事判决书，李江雷犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年三个月；赔偿附带民事诉讼原告人许河荣（刘磊、刘星生）各项损失752647.5元。李江雷已赔付刘平安亲属丧葬费38000元。许河荣的丈夫刘平安生于1960年6月13日。刘平安生前自2020年4月起到耀鑫公司工作，工种是上料工，月工资3000元。刘平安2020年7月份出勤27天（考勤表注明工资2700元），2020年8月出勤26天（注明工资2600元），发生事故的2020年8月26日，刘平安上16时至24时的中班。耀鑫公司未与刘平安签订劳动合同，未缴社会保险。2020年6月12日耀鑫公司为57名员工（包括刘平安）在泰山财产保险股份有限公司邢台市临西支公司投保有雇主责任保险，死亡每人赔偿限额为30万元。2020年12月21日，许河荣向武安市劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认刘平安生前与耀鑫公司存在事实劳动关系，武安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出武劳人仲案［2020］45号不予受理通知书，以刘平安超过法定退休年龄，主体不适格，不属于仲裁受案范围，决定不予受理，许河荣不服不予受理通知书，向原审法院提起诉讼。法庭辩论终结前，原告变更诉讼请求暂时放弃主张未签订劳动合同的二倍工资及工伤保险待遇的诉讼请求，仅主张确认事实劳动关系。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定表明，劳动者与用人单位未签订劳动合同，但只要劳动者具有劳动主体资格，从事的工作属于用人单位业务范围，并受用人单位的劳动管理，即可确认劳动者与用人单位存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。耀鑫公司系依法登记成立的公司法人，具有用工主体资格。刘平安入职时未满60周岁，具有劳动者主体资格。耀鑫公司辩称刘平安已超过60周岁，不能建立劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”反之应当按劳动关系处理，刘平安系农民工，工作期间超过60周岁，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，法律并未禁止达到或超过法定退休年龄（以下称超龄）的人员继续从事劳动，亦未禁止用人单位招用超龄人员从事劳动。判定超龄人员能否与单位建立劳动关系，并非以退休年龄为界限判断，而是以是否“享受基本养老保险待遇”或“领取退休金”为界限。刘平安在耀鑫公司从事劳动，参加公司考勤，由耀鑫公司每月发放工资，工作时间和工作性质受公司管理，耀鑫公司为其投保有雇主责任保险，且认可刘平安系下班回家途中发生交通事故的事实，双方虽未签订书面劳动合同，具备构成劳动关系的形式要件，存在事实劳动关系。刘平安作为劳动者死亡，由其配偶许河荣申请仲裁及提起诉讼，主体适格。耀鑫公司认为刘平安还有其他亲属，许河荣作为本案原告的主体不当的辩解意见不成立。许河荣要求确认刘平安生前与耀鑫公司存在劳动关系的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。许河荣法庭辩论前放弃同时主张的未签订劳动合同的二倍工资及工伤保险待遇的诉讼请求，原审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认许河荣丈夫刘平安生前2020年4月至2020年8月26日期间与河北耀鑫再生资源利用有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由河北耀鑫再生资源利用有限公司负担。

本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。

本院认为，关于刘平安在超过法定退休年龄后是否与河北耀鑫再生资源利用有限公司存在事实劳动关系的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》并未对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员作出禁止性规定。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，可见依法享受基本养老保险待遇或领退休金是认定劳动合同终止或劳动者与用人单位之间形成劳务关系的前提。再次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条例应理解为达到法定退休年龄是劳动合同终止的事由，终止劳动合同需要办理相关手续，对于劳动者达到退休年龄，但未办理终止劳动合同手续的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止。本案中，刘平安到河北耀鑫再生资源利用有限公司上班时未满60周岁，于2020年6月13日达到法定退休年龄后河北耀鑫再生资源利用有限公司未为其办理退休手续，刘平安未享受基本养老保险待遇。刘平安继续在河北耀鑫再生资源利用有限公司工作，河北耀鑫再生资源利用有限公司并未办理终止劳动关系手续，双方之间劳动关系处于持续状态。综上，河北耀鑫再生资源利用有限公司上诉称因刘平安发生事故时已超法定退休年龄，不应认定为劳动关系，依据不足，本院不予支持。

综上所述，河北耀鑫再生资源利用有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由河北耀鑫再生资源利用有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长  马 静

审 判 员  段子勇

审 判 员  温永国

二〇二一年八月三十日

法官助理  高晨阳

书 记 员  李振崟