河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终2775号

上诉人（原审原告）：邢台新光物业管理有限责任公司，住所地河北省邢台市桥西区。

法定代表人：王锐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐海涛，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈瑞俊，河北北华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：谢会霞，女，1971年6月28日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。

委托诉讼代理人：张明林（谢会霞丈夫），住河北省邢台市桥西区。

委托诉讼代理人：刘万红，河北君合欣律师事务所律师。

上诉人邢台新光物业管理有限责任公司（以下简称新光物业公司）因与上诉人谢会霞劳动争议一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新光物业公司的委托诉讼代理人徐海涛、陈瑞俊，上诉人谢会霞的委托诉讼代理人张明林、刘万红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新光物业公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，发还重审或改判新光物业公司无需支付谢会霞1030元。事实和理由：一、加班与值班本质区别在于正常工作时间外，用人单位安排劳动者的工作内容是否相同。本案中新光物业公司仅安排谢会霞2018年9月15日、22日、10月13日、11月10日、17日值班，并未安排加班。谢会霞在值班期间绝大多数时间处于休息状态，劳动强度小于正常工作期间的工作标准。一审认定上述时间谢会霞加班错误。二、一审法院计算加班费基数错误。根据《关于工资总额组成的规定》第十一条的规定，一审法院不应将保健费、误餐费列入计算加班费基数之内。

谢会霞答辩称，谢会霞周六日到单位是周一到周五正常工作的延续，这是基于供销部工作性质而定的，供销部主要是对子公司服务，子公司周六日不休息。因此，谢会霞是加班，不是值班，请假需要走正规的手续。一审法院将保健费、误餐费列入加班费计算基数正确，应该用应发工资总额计算加班费。

谢会霞上诉请求：谢会霞对一审判决第一、三项予以认可，对一审判决第二项“驳回原告谢会霞的其他诉讼请求”不服，请求改判该条为：给付谢会霞2018年10月1日、2日法定节假日加班工资618元。事实和理由：本案仲裁期间，新光物业公司申请证人范某出庭作证，其证明新光物业公司供销部2018年国庆节期间值班了，有人一天有人两天，并当庭对谢会霞提交的国庆节供销部值班表的真实性予以认可。从以上事实可以看出，谢会霞2018年10月1日、2日加班属实。供销部工作性质是为其子公司服务，子公司周六日及法定节假日不休息，新光物业公司的供销部需要安排人员上班，以维持子公司正常运转。现新光物业公司不能证明谢会霞国庆节期间未上班，应推定谢会霞国庆节加班属实。谢会霞提交了郭都制作的国庆节供销部值班表，应认定该表真实。

新光物业公司答辩称，一、谢会霞应负担加班事实存在的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在劳动仲裁一审阶段，谢会霞没有有效证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果。二、新光物业公司没有安排谢会霞在2018年10月1日、2日加班，一审法院认定该事实正确。综上，谢会霞的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。

新光物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决新光物业公司无需向谢会霞支付加班费1044元；2、被告负担本案诉讼费用。

谢会霞向一审法院提出诉讼请求：要求被告依法支持原告2018年9月至11月期间加班工资2400.6元及福利（保健费、误餐费）89.6元，以上共计2490.2元。

一审法院认定事实：2003年谢会霞在新光物业公司工作，2011年1月1日双方签订无固定期限的劳动合同。2018年9月至11月的工资明细表中显示谢会霞岗位工资每月910元，另有效益工资、绩效工资、效益嘉奖和年休假工资及每月4.8元的保健费、8元的误餐费等。谢会霞和其他职工在2018年9月15日、22日，10月13日，11月10日、17日上班，以上在岗时间均为星期六。国庆节供销部值班表10月1日显示谢会霞的名字。谢会霞提交自己的请假条，显示谢会霞2018年11月3日周六家中有事，请假一天（供销部规定周六日需上班一天），由单位领导徐洪波的签字和主管领导张江川的签名。双方发生劳动争议，谢会霞向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新光物业公司支付其5天的加班费、2天的法定节假日加班费、误餐费、保健费。邢市劳人仲案字（2019）第46号仲裁裁决书裁决：新光物业公司支付谢会霞加班工资1044元；驳回谢会霞其他仲裁请求。新光物业公司和谢会霞对该仲裁裁决书不服均起诉至一审法院。一审法院认为，根据《劳动法》第四十四条的规定，加班是指在正常工作时间之外安排劳动者进行工作。而值班则为非法律术语，一般是指劳动者根据用人单位的临时或制度安排在正常工作时间之外负担一定的非生产性的与本职工作无关的工作。值班作为延长工作时间的一种特殊形式，它有别于加班。所以二者的区别在于劳动者法定工作时间之外的工作，是否从事的是与本职工作一致或相关的工作。同时，在本案中，在周六日上班的还有其他人员，单位一般不会安排同一部门的多人同时值班的。谢会霞2018年9月15日、22日、10月13日、11月10日、17日的周六日上班与其平时的工作内容没有太大的区别，应视为法定工作时间之外的工作延续。故谢会霞要求支付加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持。双方均未提交关于加班工资基数的约定，一审法院以谢会霞在加班期间正常发放的工资作为计算基础，即2018年9月至11月的平均工资收入作为计算加班工资的基数。但谢会霞9月份的工资属于非正常工作时间的工资收入，一审法院认为按照谢会霞10、11月的平均工资作为计算加班工资的基数。谢会霞认可新光物业公司提交的工资发放明细表中应发工资数额，一审法院即以该数据计算谢会霞的平均工资。谢会霞10月、11月的平均月工资（2073.8+2420.4）÷2=2247.1元，所以谢会霞的日平均工资为103元。谢会霞加班5天，其加班工资为1030元（103×5×200%）。虽然国庆节供销部值班表10月1日显示谢会霞的名字，但是谢会霞没有提供10月1日、2日在岗的相关证据，且新光物业公司否认安排谢会霞值班，故一审法院对此部分加班费无法支持。因为发放给谢会霞的误餐费、保健费已计算在应发工资中，不再重复计算。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、被告邢台新光物业管理有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付原告谢会霞1030元。二、驳回原告谢会霞的其他诉讼请求。三、驳回原告邢台新光物业管理有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告邢台新光物业管理有限责任公司承担。案件受理费10元，减半收取计5元由被告邢台新光物业管理有限责任公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，谢会霞2018年9月15日、22日、10月13日、11月10日、17日的休息日上班的工作内容与工作日的工作内容区别不大，应视为法定工作时间之外的工作延续，一审认定谢会霞在上述时间加班，并判决支付加班工资正确。新光物业公司主张谢会霞在上述时间值班，不应支付加班费，本院不予支持。因双方当事人均未提交关于加班工资计算基数的约定，一审法院以谢会霞在加班期间2018年10月、11月的正常工作期间的平均工资收入作为计算加班工资的基数并无不当。关于2018年国庆节加班费问题。虽然一审中谢会霞提交的国庆节供销部值班表显示谢会霞的名字，但是新光物业公司否认安排谢会霞国庆节期间值班，谢会霞也没有提供2018年10月1日、2日在岗的相关证据，故谢会霞主张2018年10月1日、2日的加班费，本院不予支持。

综上所述，邢台新光物业管理有限责任公司、谢会霞的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由邢台新光物业管理有限责任公司负担10元，由谢会霞负担10元。

本判决为终审判决。

审判长  梁国彬

审判员  张庆格

审判员  信深谦

二〇一九年九月二十六日

法官助理王雷

书记员张雪