【观点】

待岗期间存在劳动关系，应缴纳养老保险，未缴纳养老保险且不能补缴的，应支付养老保险待遇损失。待遇标准酌定适用各年度**市企业离退休人员月平均基本养老金标准计算损失。

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终2804号

上诉人（原审被告）：保定市体育服务公司，住所地河北省保定市莲池区体育场东侧。

法定代表人：孙立新，经理。

委托诉讼代理人：范志学，河北辅仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范松，副经理。

被上诉人（原审原告）：鲁常江，男，1954年1月25日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。

上诉人保定市体育服务公司（以下简称:体育公司）因与被上诉人鲁常江养老保险待遇纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

体育公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决、发回重审或依法改判。2.本案上诉费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系。1.上诉人体育公司从登记成立之初，就没有被上诉人的职工信息登记，双方没有建立劳动关系。2.被上诉人的职工入职登记表，既：工作部门、工作岗位、入职时间、个人简历等情况，是认定为确认劳动关系的主要书面证据，具备劳动合同性质、与劳动合同具有同等法律意义。因此，本案被上诉人没有入职信息登记表，足以确认与上诉人之间不存在劳动关系。3.2005年7月被上诉人所在单位保定市体育医院与被上诉人单位撤销合并时，被上诉人不在人员交接名单中，上述事实足以证明，被上诉人不是上诉人单位的职工与上诉人没有劳动合同关系。4.上诉人提交的13份证据，都无法证实被上诉人与上诉人之间存在劳动合同关系。二、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定和本案的事实，上诉人不管怎样是与新的用人单位产生的劳动纠纷，一审人民法院都应按劳动纠纷、先确认上诉人与被上诉人是否存在劳动关系后，才能处理被上诉人是否由用人单位给付养老保险待遇。在不能确认上诉人与被上诉人存在劳动合同关系的前提下，直接判令上诉人给付无法享受社会保险待遇造成的损失，属于无源之水、无本之木，更是适用法律错误。

鲁常江针对上诉，答辩称，一审判决合理合法，应维持原判，上诉人的上诉没有道理。

鲁常江向一审法院起诉请求：1.体育公司一次性赔偿2014年1月至年满75周岁15年退休金共计682200元，以实际发生医疗费用按医疗保险规定给予报销；2.诉讼费由体育公司承担。

一审法院认定事实：鲁常江1986年即为原保定市体育医院职工，1992年回家待岗，至今单位未能安排工作。2005年7月22日保定市机构编制委员会市编字[2005]84号文件确定市体育服务公司与市体育医院合并，名称为保定市体育服务公司。在机构合并撤销时，鲁常江被人移出合并人员名单，此后一直没能恢复编制，体育公司也未给鲁常江安排工作及缴纳社保费用。鲁常江曾针对该问题，多次向相关部门信访反映问题。2005年9月5日保定市体育服务公司关于原体育医院部分在编人员两险缴纳问题的意见载明：“鉴于鲁长江、张社稷……长期脱离单位，如今具体从事什么职业，在哪里就业等情况，服务公司基本不知情，也难以取得联系，因此建议此次解决两险缴纳问题，上述四老职工暂不列入解决范围……”。2014年5月4日，体育公司给保定市体育局的情况汇报中载明：“张社稷、刘福生、王庆田、鲁长江……自一九九二年至今该四名同志未参加过年度考核，工资多年未调整过，养老、医疗、工伤、大病、生育等统筹基金及保险未办理也未缴纳”。2014年8月14日保定市体育局人事处给局领导的报告中载明：“鲁长江1986年11月由市第二机床厂工人身份调入市体育医院至1994年7月（未见调入手续）”。2016年5月30日保定市体育局给市政府督查室的“关于鲁长江等四人有关情况的报告”中载明：“……鲁长江……1986年11月由保定第二机床厂调入市体育医院工作。本人档案显示：工资关系截止1994年7月，之后再无工资变动记录；2005年7月单位合并撤销，本人档案再无记录。2018年8月31日保定市体育局关于对鲁长江等四人信访事项进行三级调处的请示及保定市体育局2018年9月27日给保定市信访局“保定市体育局关于原市体育医院鲁长江等四人信访事项的报告”中载明：“……鲁长江、刘福生、张社稷、王庆田四人系我局前身原市体委下属自收自支事业单位市体育医院（已合并撤销）在编人员……四人均在05年7月单位合并撤销时被人移出合并人员名单，故未被纳入合并人员名单及合并后的《河北省事业单位工作人员2006年收入分配制度改革审批方案表二》上面。04年6月在体育局决定服务公司与体育医院合并时，在人员交接过程中该四名同志也无在交接人员名单中。另外在05年7月市编委核定事业单位机构时把体育服务公司与体育医院合并定编46人，在体育局针对二单位合并后落实人员名单中也无找到该四位同志……”。鲁常江多年来不断反映问题，但其各项社会保险问题仍未能解决，鲁常江为此提出仲裁申请。2019年6月17日，保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会出具不予受理案件通知书，载明因申请人（原告）已超过法定退休年龄，主体不适格，对鲁常江于2019年6月17日提出的劳动仲裁申请不予受理。故诉至法院。审理过程中，鲁常江主张按照正常退休人员2014年9月养老金标准3792.1元作为损失计算标准，损失共计682200元，经释明相关规定，鲁常江表示请求适用全省企业离退休人员月平均基本养老金标准计算损失。

一审法院认为，鲁常江为原保定市体育医院职工，期间待岗，鲁常江与保定市体育医院之间的劳动关系仍然存在。2005年7月22日保定市体育服务公司与保定市体育医院合并为体育公司，有关保定市体育医院相关民事权利、义务应由合并后的体育公司承担，故双方之间存在劳动关系，并适用我国劳动法、劳动合同法等相关法律、司法解释的调整。鲁常江养老问题无法解决，是因为保定市体育服务公司与保定市体育医院机构合并期间，鲁常江等被移出合并人员名单，使鲁常江等人未能在新的机构中定编所致，故鲁常江养老保险相关责任应由用工单位保定市体育医院承担，因保定市体育医院已撤并，故相关责任由合并后成立的机构被告承担。国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。鲁常江1986年即为原保定市体育医院职工，体育公司成立后，鲁常江劳动关系延续存在。而体育公司在与鲁常江劳动关系存续期间，未为鲁常江依法参加社会保险，缴纳社会保险费，且现已无法补办，导致鲁常江无法享受养老待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故体育公司应赔偿鲁常江因无法享受养老保险待遇的相应损失。鲁常江主张体育公司一次性赔偿损失至75周岁止，因现体育公司以年龄并未达到75周岁，且养老金标准受国家政策影响每年均有变动，一次性支付至75周岁并不利于保护体育公司应有的合法权益，故对该项请求不予支持，鲁常江应按照实际损失进行赔偿。鲁常江1954年1月25日出生，其年满60周岁为2014年1月25日，鲁常江应自次月，2014年2月开始领取养老金，故体育公司向鲁常江赔偿的因无法享受养老保险待遇损失，应自2014年2月开始计算，至本案判决之日止，共5年10个月。鲁常江并非持续工作至正常退休，体育公司支付的是鲁常江因无法享受社保待遇而造成的损失，而并非是向鲁常江支付正常工作人员退休后的养老金，故鲁常江养老待遇损失不应适用正常工作退休人员的养老金标准，根据本案实际情况，酌定适用各年度保定市企业离退休人员月平均基本养老金标准计算损失。根据河北省人力资源和社会保障厅各年度的统计，保定市各年度企业退休人员月平均基本养老金分别为：2013年1844元，2014年2053元，2015年2231元，2016年2405元，2017年2530元，2018年2633元（本年度金额适用上一年度统计数据）。体育公司应按此标准向鲁常江赔偿无法享受社会保险待遇造成的损失。综上体育公司应赔偿鲁常江损失共计159875元（1844×11+2053×12+2231×12+2405×12+2530×12+2633×11）。鲁常江主张体育公司按照已实际发生医疗费用按医疗保险规定给予报销，并未对此提供任何证据，对此主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第八条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第十六条之规定，判决：“一、被告保定市体育服务公司于本判决生效之日起七日内给付原告鲁常江无法享受社会保险待遇造成的损失共计159875元。二、驳回原告鲁常江其他诉讼请求。案件受理费减半收取共5元，由被告保定市体育服务公司负担。”

本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，被上诉人鲁常江系原保定市体育医院的职工，且无证据显示其与保定市体育医院解除了相关劳动关系。其后，保定市体育服务公司与保定市体育医院合并为保定市体育服务公司，一审认定有关保定市体育医院相关民事权利、义务应由合并后的体育公司承担，无不妥。因在机构合并撤销时，被上诉人被移出合并人员名单，故被上诉人显然不具有上诉人的职工入职登记表，但上诉人并不能以此抗辩原保定市体育医院与被上诉人存续的劳动关系，上诉人作为承接主体承担相关责任，亦无不当，故被上诉人的养老相关责任应由上诉人体育公司来承担。上诉人体育公司主张本案适用法律错误，如前所述责任主体的承担因由，故对该上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，保定市体育服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人保定市体育服务公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 赵 岚

审判员 陈道忠

审判员 张 力

二〇二〇年八月二十五日

书记员 刘 淼