河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终4189号

上诉人（原审原告）：耿红艳，女，1967年8月12日生，汉族，住河北省唐山市丰南区。

委托诉讼代理人：包美娜，河北张连生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：唐山文旅餐饮服务有限公司，住所地：河北省唐山市路北区唐山宾馆院内别墅楼。

法定代表人：马聘，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王建军，河北德硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张浩然，河北德硕律师事务所律师。

上诉人耿红艳因与被上诉人唐山文旅餐饮服务有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2021）冀0203民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

耿红艳上诉请求：依法撤销唐山市路北区人民法院做出的(2021)冀0203民初577号民事判决书，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系或发回重审。事实和理由：一审法院适用法律错误。原一审法院已经认定上诉人在被上诉人处工作，但因上诉人入职时已经年满53岁为由对劳动关系不予确认违反法律规定。一、上诉人去被上诉人处工作之前是农民，农民并没有明确的退休年龄，法律并没有绝对禁止达到法定退休年龄的成为劳动关系的主体。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的“劳动合同终止”情形是赋予劳动者在达到法定退休年龄时享有劳动关系的解除权，而不是意味着劳动者达到法定退休年龄就不能再建立劳动关系。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一>》（法释[2020]26号）第三十二条第一款之规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，上诉人虽然已达到法定退休年龄，但是其并没有依法享受养老保险待遇或者领取退休金。四、根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复>（[2010]行他字第10号），耿红艳作为进城务工农民，虽然超过法定退休年龄，但其没有享受养老保险待遇，劳动关系主体符合规定，能够与用人单位建立劳动关系。五、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号的规定，原告耿红艳完全同时符合确认劳动关系的三个要件，因此，原告与被告之间存在劳动关系。综上所述，一审法院认定上诉人在被上诉人处工作时摔伤的事实清楚，适用法律关系错误，请求二审法院依法撤销唐山市路北区人民法院做出的(2021)冀0203民初577号民事判决书，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系或发回重审。

唐山文旅餐饮服务有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，应予驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》制定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，以上第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。同时根据《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》人社建字【2019】37号明确指出：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理。本案中，耿红艳于1967年8月12日出生，至2020年已超过法定退休年龄50周岁，依据以上法律规定，确认劳动关系的诉请不应得到支持。

耿红艳向一审法院起诉请求：确认原告与被告存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：被告唐山文旅餐饮服务有限公司（甲方）主张其公司承包唐山国防训练基地食堂项目后转包给唐山君成建筑劳务分包有限公司（乙方），提交双方签订的《协议书》和向乙方支付劳务费的凭证，协议约定：合同期限为2020年6月1日至2021年5月31日，甲方委托乙方招聘临时人员，甲方安排工作，乙方协助进行事务管理，甲方根据招聘人员工作岗位向乙方支付对应工资、甲方予以辞退、临时工需服从甲方的规章制度等内容。原告耿红艳自述其为农民，2020年7月7日到上述国防训练基地食堂从事做饭工作，当时已年满53岁，每日报酬90元，按实际出勤天数结算报酬。原告申请出庭的两位证人均证实原告在被告国防训练基地食堂做饭，2020年7月15日在食堂做饭时摔倒。2021年1月6日，原告向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系。该委作出不予受理通知书后原告不服，诉至本院。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案原告自述为农民，2020年7月7日入职时已年满53岁，可见入职时已超法定退休年龄50周岁，根据上述规定，原、被告之间不形成劳动关系。原告要求确认与被告存在劳动关系的诉请理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决如下：原告耿红艳与被告唐山文旅餐饮服务有限公司不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告耿红艳负担。

本院二审期间，上诉人耿红艳提交唐山市路南区稻地镇北岭村委会出具的证明两份，证明：上诉人虽已经53岁，但并没有享受退休金和居民医疗保险，与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人唐山文旅餐饮服务有限公司质证认为，对证据的合法性、关联性和证明目的不予认可，该两份证明上没有负责人的签字，不符合民事诉讼法规定的证明的基本形式。村委会并没有管理村民是否缴纳相关社保以及领取相关社保待遇的情况的职能，且两份证据不属于民事诉讼法规定的可以在二审中提交的新证据，不应被法庭采纳。同时，上诉人是否享受养老保险待遇并不影响上诉人已超过法定退休年龄的基本事实，因此，对上诉人仍应适用达到退休年龄劳动合同即告终止的法律规定。

对上述证据的认证意见：上诉人提交的两份证明中没有负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要件，且被上诉人不认可，本院不予采信。

二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。

本院认为，本案中当事人争议的焦点为：双方之间是否存在劳动关系。

上诉人耿红艳自述于2020年7月7日到本案中所涉及的唐山国防训练基地食堂从事做饭工作，此时上诉人耿红艳已经超过法定退休年龄，不符合成立劳动关系的主体资格，且被上诉人唐山文旅餐饮服务有限公司提交了协议书及支付凭证，主张其承包的唐山国防训练基地食堂项目已经转包给了唐山君成建筑劳务分包有限公司，故综合上述情况，一审判决双方之间不存在劳动关系并无不当。

综上所述，耿红艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人耿红艳负担。

本判决为终审判决。

审判长 周 丽

审判员 赵 阳

审判员 安丽艳

二〇二一年八月十六日

书记员 付 华