未签订劳动合同时，行政机关未调查并作出工伤认定决定，法院可认定主要证据不足撤销——上诉人珠海市人力资源和社会保障局、王江华与被上诉人珠海金鼎友和冷气维修部工伤确认案

【案号】（2017）粤04行终119号

【裁判要旨】

认定是否存在劳动关系，应当遵循合法有效的行政规范性文件；在用人单位未与劳动者签订劳动合同情形下，行政机关未按行政规范性文件指引予以调查并作出工伤认定决定的，人民法院可认定被诉工伤认定决定主要证据不足，并判决予以撤销。

附：珠海市人力资源和社会保障局、王江华劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

广东省珠海市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）粤04行终119号

上诉人（原审被告）：珠海市人力资源和社会保障局。住所地：广东省珠海市康宁路66号。

法定代表人：练伟光，局长。

应诉负责人：全冠，副局长。

委托代理人：郭金荣，该局工作人员。

委托代理人：金长青，广东非凡律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：王江**，男，汉族，1986年3月27日出生，诉讼确认送达地址：湖南省衡南县栗江镇林泉村鸟师组。。

委托代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。

委托代理人：黄妙娜，广东莱恩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海金鼎友和冷气维修部。住所地：珠海市唐家湾镇金鼎上栅边山大街51号商铺。

法定代表人：陈祥新。

上诉人珠海市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、王江**因与被上诉人珠海金鼎友和冷气维修部（以下简称友和维修部）工伤确认一案，不服珠海市金湾区人民法院(2016）粤0404行初170号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院认定事实

2016年4月份，友和维修部通过58同城网上发布招聘信息，王江**通过58同城网看到信息后，到友和维修部处应聘。但面试之后，友和维修部与王江**没有达成聘用合意签订劳动合同，没有约定工资，没有为王江**制作工作证件，没有办理相关入职手续，没有办理社会保险。友和维修部申请的三名员工作为证人出庭作证，证明王江**无工作时间、工作内容的限制，更无劳动报酬，友和维修部也无安排住所给王江**。王江**平时与其他员工交流中，表示只是不定期来学点技术，不用学费，也无工资，不是打工，以便以后回家自己开铺干这方面的工作。

2016年4月30日11时许，王江**跟随友和维修部工作人员在金鼎工业园区内珠海关中金属制品有限公司拆卸空调作业时不慎从空调支架上摔下致受伤。受伤后，友和维修部送王江**到珠海高新区技术产业开发区人民医院诊治，受伤情况诊断为：“1、右侧第6-9肋骨闭合性骨折；2、右腕三角骨撕脱性骨折；3、胸背部软组织挫擦伤。”

2016年5月19日，王江**向市人社局提出工伤认定申请。市人社局收到申请后，于2016年5月26日向友和维修部邮寄发出珠人社工询字〔2016〕第0067号《调查（举证）询问通知书》。友和维修部收到通知后于2016年6月1日向市人社局作出了书面的情况说明。王江**于2016年6月13日补正材料，市人社局当日受理王江**工伤认定申请，作出《工伤认定申请受理通知书》。2016年6月22日，市人社局作出珠人社工决字〔2016〕1257号《工伤认定决定书》（以下简称1257号《工伤认定决定书》），认定王江**2016年4月30日所受的右侧第6-9肋骨闭合性骨折、右腕三角骨撕脱性骨折、胸背部软组织挫擦伤为工伤，并于2016年6月29日将《工伤认定决定书》分别送达王江**和邮寄送达友和维修部。友和维修部不服，诉至法院请求撤销1257号《工伤认定决定书》。

一审法院判案理由及结果

本案的焦点是友和维修部与王江**是否存在劳动关系。本案中，市人社局认定友和维修部与王江**存在劳动关系的依据为以下三项：1.现场证人梁某的证明；2.王江**的说明书；3.团体意外伤害保险保险单。对该三项证据分析如下：第一、关于梁某的证明内容分析。该证人是珠海关中电子有限公司的工作人员，并非友和维修部单位劳动者，该项证据仅能反映王江**受伤经过和在场人员情况，与友和维修部和王江**之间是否存在劳动关系无关联性；第二、关于王江**说明书的证明内容分析。该说明书是王江**单方说明，所述与友和维修部的劳动关系的内容，是只作利于本人的陈述，在没有其他证据配合印证的情况下，不能单独作为确定劳动关系的证据；第三、关于《团体意外伤害保险保险单》是否能反映友和维修部与王江**存在事实劳动关系的分析。据友和维修部解释，该团体意外伤害保险属于商业险，友和维修部在购买该团体意外伤害保险时将王江**填报为被投保人的原因，是因为友和维修部聘请的员工不足5人（团体险要求员工满5人以上），当时考虑到王江**王江**有时会随工人一起外出学习安装的实际情况，并要凑足团体险人数，所以将其列入被投保人名单。结合证人证实的情况，友和维修部的解释符合常理，原审法院予以采纳。为此，在没有友和维修部与王江**的书面劳动合同、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录、考勤记录及“工作证”、“服务证”等相关证据佐证的前提下，仅凭《团体意外伤害保险保险单》认定友和维修部与王江**存在劳动关系，依据明显不足。在不能确定友和维修部与王江**之间存在劳动关系的情况下，市人社局认定王江**的受伤为工伤，证据不充分。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销1257号《工伤认定决定书》。一审案件受理费50元，由市人社局负担。

当事人二审诉辩及举证质证意见

上诉人市人社局请求依法撤销原判，维持1257号《工伤认定决定书》。具体理由如下：

一、原审法院认定事实错误，市人社局认定王江**与友和维修部之间存在事实劳动关系依据充分。其一，友和维修部于2016年4月份通过58同城网上发布了招聘信息，王江**在58同城网看到招聘信息后前往应聘的，友和维修也认可与王江**进行了面试。王江**经过友和维修部面试之后，于2016年4月6日开始在友和维修部处从事空调安装及维修工作，双方已经建立事实劳动关系。其二，友和维修部承接了珠海关中金属制品有限公司拆装空调业务，王江**在2016年4月30日11时跟随友和维修部工作人员一起，在金鼎工业园区内珠海关中金属制品有限公司拆卸空调，作业时不慎从空调支架上摔下致受伤，是在工作时间为完成友和维修部工作任务受伤。第三，王江**申请工伤时的事故经过陈述及2016年5月25日作出的《说明书》均表明其是在工作时间为完成友和维修部工作任务受伤。第四，根据《团体意外伤害保险保险单》可知，友和维修部于2016年4月26日向中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司购买了团体意外伤害保险，被保险人名单中明确包括王江**，岗位为维修工、司机。故上述证据相互印证，形成完整有效的证据链，足以证明王江**与友和维修部之间存在事实劳动关系。

二、友和维修部未依法完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。其一、友和维修部对王江**受伤的时间、地点、原因等事实不持异议，双方争议的焦点是友和维修部与王江**之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，书面劳动合同、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录、“工作证”、“服务证”、考勤记录、劳动者证言等相关凭证可以作为认定双方存在劳动关系的参考凭证，其中书面劳动合同、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录、考勤记录等凭证由用人单位负举证责任。本案在王江**提供证据初步证明其与友和维修部之间存在事实劳动关系的情况下，友和维修部仅在工伤认定过程中出具单方作出的情况说明和一审诉讼中申请三名员工作为证人出庭作证以此否认双方之间的劳动关系，但友和维修部并未提供任何其他证据予以佐证，而且其与员工之间存在利害关系，员工所作陈述会有利于友和维修部，不能单独作为认定事实的证据。并且，由于友和维修部在用人管理方面的混乱或不规范，没有与王江**签订书面的劳动合同、没有制作工作证件、没有办理相关入职手续、没有办理社会保险等，导致不能提供上述相关凭证，应由负有举证责任的友和维修部承担举证不能的法律后果，而不应归责于王江**。其二、根据《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定，职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，否则用人单位应承担举证不能的法律后果。本案中，王江**受伤情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定，应当认定为工伤。但友和维修部未提供证据证明王江**受伤不属于应当认定工伤或视同工伤的规定情形，也未能证明王江**受伤属于《广东省工伤保险条例》第十条规定不得认定为工伤或者视同工伤的法定排除情形。故友和维修部应当承担举证不能的法律后果。

王江**上诉请求依法撤销原判，维持1257号《工伤认定决定书》。具体理由如下：

一、一审法院认定的事实明显错误。一审法院认为“在没有友和维修部与王江**的书面劳动合同、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录、考勤记录及工作证、服务证等相关证据佐证的前提下，仅凭《团体意外伤害保险保险单》认定友和维修部与王江**存在劳动关系，依据明显不足”，一审法院认定事实错误。首先，王江**是看到友和维修部发布的招聘信息到友和维修部处应聘，一审法院对该事实予以认可。但一审法院采取推测的方式认为“但面试之后，友和维修部与王江**没有达成聘用合意签订合同”，一审法院明显认定事实错误。王江**自2016年4月6日起至受伤之日一直在友和维修部处工作，王江**所提供的拆装空调劳动为友和维修部主要业务范围内。友和维修部自用工之日（即2016年4月6日）起即与王江**建立劳动关系。其次，友和维修部向市人社局提交的《情况说明书》中称“要他自己注意安全，站在架子上拆架子一定不要把螺丝拆光，一边最少留一颗螺丝，站在梯子上再拆两边留的螺丝，反复叮嘱两次后就与其他人去拆别的外机去了”，即王江**在工作时明显是受友和维修部的管理及指挥。再者，友和维修部为王江**购买了《团体意外伤害保险》，但一审法院未予以查明以上事实。友和维修部称“因为友和维修部聘请的员工不足5人（团体险要求员工满5人以上），当时考虑到王江**有时会随工人一起外出学习安装的实际情况，并要凑足团体险人数”，友和维修部没有提供任何证据证明购买涉案团体意外险存在最低人数限制，即友和维修部的主张没有任何事实根据。王江**作为新员工，刚入职期间跟其他同事学习安装工作，这非常符合常规做法。友和维修部对王江**是跟其他员工学习安装工作予以承认，即认可王江**为其工作。友和维修部在购买《团体意外伤害保险》时为了预防将来可能出现员工受伤的风险，其中包括预防上诉人受伤的风险。若友和维修部认为王江**不是其员工，其完全可以不理会王江**是否会出现意外，即使出现意外也与其无关，及友和维修部完全可以等到另行招聘其他新员工时再购买团体意外伤害保险，友和维修部的说法明显不符合常理。一审法院认可友和维修部购买团体意外险仅为凑足人数，一审法院明显过于偏袒友和维修部。

二、一审法院适用法律错误，致使判决错误。首先，友和维修部在一审庭审申请其三名员工出庭作证，欲证明王江**无工作时间、工作内容的限制，更无劳动报酬，王江**平时与其他员工交流中，表示只是不定期来学点技术，不用学费，也无工资，不是打工。三名证人为友和维修部的员工，与友和维修部存在着密切的利益关系，及三名证人证言明显不符合事实，三名证人证言不应被采纳。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第二项之规定“下列证据不能单独作为定案依据：与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言”，三名证人与友和维修部存在密切关系，其证言不应当单独作为定案依据。但一审法院在没有其他证据证明友和维修部的主张情形下，却予以采纳三名证人证言，并以此作为定案依据，一审法院的做法明显违反法律的规定。其次，王江**在工作时是由友和维修部进行指挥管理，及王江**提供的安装空调服务是友和维修部经营业务的组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，市人社局认为友和维修部与王江**存在劳动关系并无不妥。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，法律明确规定，建立劳动关系的，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。友和维修部却没有与王江**签订书面劳动合同。友和维修部因其是个体户而存在管理的松懈，没有建立相应的管理机制，没有相应的考勤记录或工牌等，友和维修部作为用人单位应当建立管理机制却没有建立，致使其无法向市人社局及一审法院提供相应的关于与王江**是否存在劳动关系的证据材料，友和维修部应当承担不利的后果。市人社局认为友和维修部在认定工伤时没有提供任何证据证明其主张，因此，1257号《工伤认定决定书》认定友和维修部与王江**存在劳动关系，是合法合理的。

友和维修部未提交书面答辩状，在二审法庭调查时辩称：招聘面试后，友和维修部没有要王江**，因为王江**没有通过面试，当时王江**说，想以后开店，有空过来跟着我们师傅跑一下，我没有同意也没有拒绝。事发当天，王江**上去拆空调，我是第一时间阻止他的，我还叫我方的员工宋永春去替他下来，但是王江**不听，如果是我方的员工，我不会阻止，但是他不听劝阻，我就是怕他出事，因为他不是我方的员工。如果是友和维修部的员工，就录入在格力派工系统里面，友和维修部也删除不了；如果王江**是我方员工，名字也应当在该系统里面。我方在行政程序中提交的《情况说明》也有说明。当时王江**来应聘的时候，我是直接就不要他，因为他不符合条件。对方称友和维修部管理混乱，其实友和维修部是格力空调的售后服务网点，负责格力空调的安装和维修，上门安装。友和维修部格力空调售后人员都要上岗证，是录入格力空调派出系统的。友和维修部的员工都要上报到格力电器公司，都具有备案和上岗证的，该证由格力电器公司统一办理。此外，友和维修部提交了社保的网上记录，显示没有为王江**购买社保。

二审调查中，友和维修部提交了如下证据：证据一，特约技术服务单位证件，证明友和维修部运转情况。证据二，珠海盛世欣兴鼓励贸易有限公司《关于售后服务格力掌上通注册及使用有关要求的通知》，证明格力电器所有服务人员都有工作手机和派工记录，友和维修部派工是电脑派工的。证据三，友和维修部2016年格力派工系统服务人员注册表，证明2016年在友和维修部有哪些员工。证据四，格力新派工系统简易使用手册V1.0，证明前面那个注册表的真实性。证据五，友和维修部与其他员工签订的劳动协议，证明友和维修部和王江**没有劳动关系，因此没有签订劳动协议。证据六，工资条，证明友和维修部发放工资都有工资条，有员工签名。证据七，意外伤害保险索赔单证，证明保险索赔单有联系电话，有疑问可以咨询。

市人社局对友和维修部所提交七份证据的有效性有异议，认为七份证据是无效的证据。第一，在工伤认定程序中，友和维修部收到了市社保局所发出的调查取证询问通知书，在该调查取证询问通知书上明确地要求友和维修部提交有关王江**受伤的情况说明及相关证据材料，或者认为不是工伤的相关证据材料，如果逾期不执行上述要求，隐瞒事实真相或提供虚假材料的，市人社局将根据申请人提交的材料做出工伤认定。根据最高院关于行政诉讼证据若干问题的第五十九条规定，市人社局在行政程序中依照法律规定要求友和维修部提供证据，友和维修部不提供的，在诉讼中友和维修部提供证据的，人民法院一般不予采纳。因此，友和维修部在二审中提交的所有证据材料，不符合提交证据的时间和相关规定，不能作为有效证据。第二，关于格力公司工作人员的注册要求和服务单位，均不能否认王江**在2016年04月06日至2016年04月30日在友和维修部处工作的事实。第三，友和维修部所提交的证据材料相互矛盾，劳动协议书与友和维修部在工伤认定程序中提交的情况说明内容是相互矛盾的，在情况说明中陈述事发当天因业务性质需要与经常合作的师傅宋永春和周文杰都不是劳动关系，但是上述证据证明与这几个人的劳动关系，另外上述证据原件中还有与宋永春和周文杰的合作协议，而这份合作协议与劳动协议、工资条是矛盾的。第四，关于证据保险单中的索赔单证，第11项销售网点出具被保险人的人事证明或聘用合同证明，从该项可以看出购买意外险以及索赔的前提是双方要存在劳动关系，所以从友和维修部所提交的证明材料可以证明本案的友和维修部与王江**之间存在事实劳动关系。

王江**除了认同市人社局质证意见外，还强调友和维修部是一个独立的法人单位，有聘请员工的权利和义务，七份证据有四份与格力公司有关，试图把格力公司要求其怎么做的责任全部加到王江**这方来，其证据与本案没有关联。

二审查明事实

在工伤认定行政程序中，友和维修部通过向市人社局提交的《情况说明书》作了如下陈述：王江**不是其员工，友和维修部没有雇王江**做事，是王江**自己跟随学习空调安装与维修技术，王江**说想学了回家开店，并称不要任何报酬，也不要友和维修部限制他的时间。事发当天，王江**上去拆空调，陈祥新（友和维修部法定代表人陈祥新）第一时间阻止王江**拆空调，还叫员工宋永春接替，至少叫了三次，但是王江**硬是不下来。陈祥新没办法，只好跟王江**说，自己注意安全，站在架子上拆架子一定不要把螺丝拆光，一边最少留一颗螺丝，站在梯子上再拆两边留的螺丝，反复叮嘱两次后就与其他人去拆别的外机去了。出事后，友和维修部员工将王江**送到医院，并问是否有家属及朋友在珠海，王江**说没有。当时，陈祥新很同情王江**，给其垫付住院费，住院期间为其送饭送汤、倒屎倒尿，还告诉王江**说，刚好前两天与优先合伙的3位师傅共同购买团体险时，因团体险最少也要5人才可购买，看你（王江**）是老乡又经常跑过来，就顺便给王江**买了一份意外团体保险。

经二审审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审判案理由及结果

本案争执焦点在于，友和维修部与王江**是否存在劳动关系（包括事实劳动关系），具体而言，友和维修部是否招用王江**为员工。市人社局认定友和维修部招用了王江**，二者之间存在劳动关系，继之作出1257号《工伤认定决定书》。在友和维修部提起本案撤销之诉后，司法审查对象即是1257号《工伤认定决定书》的合法性，换言之，人民法院应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款的规定，至少需审查被诉行政行为的主要证据是否不足、适用法律法规是否错误等。结合当事人诉辩主张，根据行政诉讼审查原则，本案二审核心问题在于，1257号《工伤认定决定书》认定友和维修部招用王江**的主要证据是否不足。对此，本院评判如下：

一、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定存在劳动关系时有规范性文件的明确指引。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称12号通知）第一条就“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”认定劳动关系有具体规定，因本案争议焦点在于“是否招用”，故本案不适用12号通知第一条，而应当适用12号通知第二条规定。12号通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。前述规范性文件合法合理，至今有效，是行政机关认定劳动关系是否存在的必要依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，社会保险指基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。王江**提交的团体意外伤害保险保险单并非社会保险单，故在认定存在劳动关系时的证明力较弱。

二、在友和维修部抗辩未招用王江**为员工的情况下，王江**关于存在劳动关系的证明材料并不充分。《广东省工伤保险条列》第十四条规定：提出工伤认定申请应当提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。王江**申请时，虽然提供了现场证人梁某的证明、王江**的说明书、团体意外伤害保险保险单，但是并未提供工资支付凭证、缴纳各项社会保险的记录、“工作证”、“服务证”等更具证明力的证明材料，故在友和维修部抗辩未招用王江**为员工的情况下，王江**关于存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料明显不足。

三、市人社局未根据12号通知第二条规定的指引，依职权深入调查与审查。近年来，尽管工伤认定的申请众多，行政机关需注重行政效率，但是应当对分歧明显的疑难案件履行更多的审慎义务。就本案而言，在友和维修部抗辩未招用王江**为员工的情况下，市人社局应当就王江**关于存在劳动关系的主张予以深入调查，即按12号通知第二条规定的指引，调查本案是否有工资支付凭证、是否缴纳各项社会保险的记录、是否有“工作证”“服务证”、是否有劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录以及考勤记录。但是，市人社局仅凭现场证人梁某的证明、王江**的说明书和团体意外伤害保险保险单，就认定友和维修部与王江**存在劳动关系，诚如原审所述，认定依据明显不足。

综上所述，1257号《工伤认定决定书》主要证据不足、适用法律法规有误；原判认定事实清楚，适用法律法规正确；二上诉人的上诉请求缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人珠海市人力资源和社会保障局负担。

本判决为终审判决。

审判长 唐 文

审判员 涂远国

审判员 陈 伟

二〇一七年十二月十五日

书记员 李 羚