河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终2972号

上诉人（原审原告）：杨敬芝，女，1965年9月11日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。

委托代理人：刘杰，河北北辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市艳升清洁服务有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽海洋科技园新北路3759号。

法定代表人：李艳苓，该公司经理。

委托诉讼代理人：曹智舒，天津四方君汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾金春，天津四方君汇律师事务所律师。

第三人：唐山亿茂房地产开发有限公司，住所地唐山市路北区丰源道大官庄村南果园乡付家屯管理区三院。

法定代表人：唐云龙，该公司执行董事长。

委托诉讼代理人：张钰婕，该公司员工。

第三人：唐山吾悦商业管理有限公司，住所地河北省唐山市路北区丰源道大官庄村南果园乡付家屯管理区三院。

法定代表人：胥建新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵晓芬，该公司员工。

上诉人杨敬芝因与被上诉人天津市艳升清洁服务有限公司（以下简称天津艳升公司）、第三人唐山亿茂房地产开发有限公司（以下简称唐山亿茂公司）、唐山吾悦商业管理有限公司（以下简称唐山吾悦公司）劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杨敬芝上诉请求：1.请求撤销唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1624号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间存在持续稳定的事实劳动关系。1、上诉人具有合法的劳动主体资格，《劳动法》第十五条规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，但是并未规定劳动者年龄的上限，同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题司法解释三》第七条的规定，本案上诉人虽然达到了法定退休年龄，但是并未享受养老保险待遇，也未领取退休金，应当自用工之日起与被上诉人建立劳动关系。并且上诉人在应聘时身体状况良好，有劳动能力和劳动意愿，超过退休年龄又有劳动能力的劳动者参与工作，是为社会做贡献，应当受到鼓励和保护，因此本案中上诉人具有建立劳动关系的主体资格。上诉人接受被上诉人艳升公司的工作安排，被派遣至其承包清洁业务的唐山吾悦广场项目售楼处、样板区负责环境清洁工作，所从事的工作也属于艳升公司的业务范围，被上诉人艳升公司也向上诉人按月支付工资报酬，虽然未签订书面劳动合同，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人杨敬芝与被上诉人艳升公司之间系存在事实劳动关系。上诉人与被上诉人之间的劳动关系持续存在，并未结束。上诉人与被上诉人自2018年9月建立劳动关系后，一直在相同的岗位、相同的工作地点从事相同内容的工作，也一直都是接受被上诉人聘请的保洁主管王玉敏的直接管理和监督。被上诉人与案外人之间的《售楼处、样板间保洁外包合同》（以下简称“外包合同”）系被上诉人与案外人之间的合同关系，其中约定的是清洁项目外包事宜，并非人员外包或劳务派遣协议性质，该外包合同并不应当影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的存续。根据一审中被上诉人提交的证据可以看出，该外包合同结束后被上诉人和案外人之间的交接清单和手续里并没有人员交接的的相关证据仅涉及物料交接，上诉人在外包合同结束后依然在原岗位从事原来的工作，并接受原来的直属领导王玉敏管理，上诉人从未收到过被上诉人的解除劳动关系通知，而一审法院仅因被上诉人与案外人的外包合同到期而认定上诉人与被上诉人自2020年起不再存在关系没有任何依据。

同时，一审判决在没有任何证据，并且未调查杨东野是否与被上诉人存在关系、杨东野是基于何种立场给上诉人发放2020年1月工资的情况下即单方推测杨东野与被上诉人无关而切断上诉人与被上诉人的关系明显属于证据不足、认定事实不清。二、上诉人在工作场所、工作时间因工受伤，如果不能认定与被上诉人之间的劳动关系，将不利于上诉人享受工伤保险待遇，损害了上诉人的合法权益。不能“一刀切”将所有超过退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系认定为劳务关系。对于超过退休年龄但是仍有劳动能力和劳动意愿的劳动者，应当予以何种保护，在人社部的答复《达到退休年龄后按劳务关系处理》（人社建字〔2019〕37号）中得到了体现，该文件明确了不能撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的主要原因系考虑到超龄劳动者不能与用人单位结束劳动关系的多种特殊情况，但是其同时认为“一刀切”将所有超过退休年龄的劳动者与用人单位均不认定“劳动关系”确有不妥，其认为不妥的主要原因是该做法不能妥善解决超龄劳动者遇到职业伤害时的保护和救济问题，其在文件中列举了江苏、广东等地从保护劳动者权益角度出发，结合本地实际的积极探索，也提到了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》中，对符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但不明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系的处理情形，并表示将会加强对此问题的研究，适时向立法机关提出完善劳动合同法律制度的建议，以更好地保障超龄劳动者的合法权益。因此，从立法目的、劳动者权益保护的目的出发，完全“一刀切”将超过退休年龄的劳动者与用人单位之间认定为劳务关系不利于上诉人主张工伤保险待遇，损害了上诉人的合法权益，应当区分不同的诉求和事实灵活处理，以充分保障超龄劳动者工伤亡情况下的合法权益。仅在唐山地区的司法实践中，对于超过退休年龄的劳动者与用人单位之间，在符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题司法解释三》第七条的规定的情形下，并且没有法律法规禁止性规定时认定存在事实劳动关系的案例已经很多了，该类型案例符合立法目的要求、有利于保护劳动者合法权益，也是顺应了未来保护劳动者合法权益同时平衡用人单位利益的大趋势。

本案中上诉人杨敬芝要求确认与被上诉人艳升公司之间的劳动关系并不违反法律法规的禁止性规定，超龄劳动者参加劳动也是社会鼓励的行为，在众多类似案例已经确认劳动关系的情况下，本案也应当予以确认和保护。“法不溯及既往”，国家不能用当前制定的法律去指导人们过去的行为。法院审判倾向的改变亦不应适用于先前已经立案的案件。并且该种审判倾向大大降低了用人单位违法用工的成本，本案中，被上诉人在明知上诉人杨敬芝已经超过法定退休年龄的情况下仍聘请其工作，不与其签订任何协议，在其发生工伤后不理不问，试问劳动者的权益该如何保障。换个角度，在当前的司法倾向下，如果我是用人单位，工种允许时，聘用已经超过退休年龄的劳动者的责任和成本比未达退休年龄的劳动者将低很多，是不是亦助长了违法用工的情形，而灵活处理各类超龄劳动者诉求将会平衡劳动者和用人单位的利益，维护社会公平正义。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果导致上诉人将无法进行后续的维权，严重影响了上诉人的合法权益。因此上诉人特向上级法院提出上诉，请求支持我方诉请。

天津艳升公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请法庭依法予以驳回。从事实方面来看，第一，上诉人到被上诉人处提供劳务，已经超过了法定的退休年龄，且其提供劳务给天津市艳升清洁服务有限公司也仅到2019年12月31日，自2020年1月1日起上诉人的报酬由案外人发放，工作内容由案外人安排，该事实一审已经查明。第二，自上诉人受伤以来，从未与被上诉人联系过，而通过上诉人一审提交的证据，可以证实其一直要求案外人结清其工资，沟通赔偿事宜，被上诉人对其受伤的情况也不知情。足以证明上诉人对其与被上诉人之间自2020年1月起不存在任何关系是明知的。第三，从原审第三人提交的证据也能够证明涉案的项目自2020年1月1日起由案外人承包，与被上诉人无关。从法律适用方面，被上诉人认同一审法院的法律适用，其次，人社建字（2019）37号文明确对超法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，双方按劳务关系处理。上诉人在上诉状中提及其要求确认劳动关系的目的在于享受工伤保险待遇，而从现行的法律规定来看，在劳动者达到退休年龄之后，用人单位已经无法为其办理工伤保险，如果认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的话，是与现行的社会保险制度相冲突。综上，上诉人与被上诉人之间自2018年9月至2019年12月31日不存在劳动关系。请求法庭驳回上诉人的上诉请求。

唐山亿茂公司述称，唐山亿茂房地产开发有限公司与上诉人、被上诉人之间均不存在任何合同关系，且在一审庭审过程中已经提交证据证明在案发期间亿茂公司将售楼处保洁工作外包给了杭州万悦物业服务有限公司唐山分公司，亿茂公司对于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系该不知情，属于无利害关系的第三人。

唐山吾悦公司述称，请求法院驳回上诉，维持一审判决。理由：1、唐山吾悦商业管理有限公司与涉诉案件的事实及当事人之间完全没有任何关联，该案件与我方无关。2、在上诉人劳动仲裁阶段并未列入唐山吾悦公司，诉讼阶段将唐山吾悦公司列为第三人不符合法律程序规定。

杨敬芝向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告天津市艳升清洁服务有限公司之间存在劳动关系。2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告提交的《售楼处、样板间保洁外包合同》显示，被告从案外人处承包了唐山吾悦广场项目售楼处、样板区的环境清工作，合同期间为2019年1月1日至2019年12月31日。2018年9月，原告到被告天津艳升公司工作，并被派遣到唐山吾悦公司售楼处、样板区从事保洁工作。原告提供的银行卡流水显示，原告2019年12月之前的工资由被告天津艳升公司支付。被告主张2019年12月31日，被告与案外人签订的合同到期后未再续签，故自2020年起原告与被告不再存在关系。2020年原告仍从事原工作，银行卡流水显示，2020年1月的工资由杨东野支付。2020年2月1日，原告受伤。2020年5月13日，原告向唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告存在事实劳动关系。同日该仲裁委员会以原告的申请不属于劳动人事争议处理范围为由作出不予受理通知书。原告不服，诉至本院，形成本案。另查明，原告到被告处工作时已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，庭审中，原告明确与被告存在劳动关系的期间为自2018年9月27日起至今。

一审法院认为，用人单位与劳动者均符合劳动法律、法规规定的主体资格是确定双方是否存在劳动关系的必备条件；劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告到被告处工作时已达到法定退休年龄，故原告与被告天津艳升公司在2019年9月至2019年12月期间属劳务关系，故原告主张与被告天津艳升公司存在事实劳动关系，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：驳回原告杨敬芝的诉讼请求。案件受理费5元，由原告杨敬芝负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人杨敬芝与被上诉人天津艳升公司是否存在事实劳动关系。

《人力资源社会保障部<对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复>》（人社建字〔2019〕37号）：根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”。本案中，杨敬芝1965年生人，至2015年已达法定退休年龄，据此，杨敬芝不再具有签订劳动合同的主体资格，不属于我国劳动合同法调整的劳动者，杨敬芝与被上诉人之间的关系按劳务关系处理。上诉人主张不能“一刀切”将所有超过退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系认定为劳务关系，在人社部的答复《达到退休年龄后按劳务关系处理》（人社建字〔2019〕37号）中得到了体现，该文件明确了不能撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的主要原因系考虑到超龄劳动者不能与用人单位结束劳动关系的多种特殊情况。对于上诉人的上述主张，本院认为，虽然人社建字〔2019〕37号文件涉及了劳动者达到法定退休年龄不能与用人单位结束劳动关系的特殊情形，但于本案上诉人，其并不符合文件中规定的超龄劳动者仍与用人单位存在劳动关系的特殊情形。因此，一审认定上诉人与被上诉人之间属劳务关系并无不当。

另从现行劳动法律法规来看，劳动者达到退休年龄后，用人单位已无法为其办理工伤保险，如果认定达到退休年龄的劳动者与用人单位存在劳动关系，将与社会保险相关制度发生冲突。因此，上诉人的主张理据不足，本院不予支持。

综上所述，杨敬芝的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杨敬芝负担。

本判决为终审判决。

审判长 高 颖

审判员 周 丽

审判员 周 文

二〇二一年六月二十三日

书记员 王启霞