【法院观点】

用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应按劳务关系处理。原告已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，其与被告之间用工情形符合劳动关系特征，故本案应按劳动关系处理。

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀01民终11167号

上诉人（原审原告）：高修勤，男，1954年4月8日出生，汉族，住石家庄市新华区。

委托诉讼代理人：韩志明，男，1957年4月1日出生，汉族，住石家庄市。

上诉人（原审被告）：石家庄恒达物业服务有限公司，住所地石家庄市桥西区长丰路4号。

法定代表人：孙玫，该公司总经理。

委托诉讼代理人:张静，该公司员工。

委托诉讼代理人:于秀轻，河北仙龙律师事务所律师。

上诉人高修勤、石家庄恒达物业服务有限公司（以下简称恒达物业）因劳动争议纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初5174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。高修勤及其委托诉讼代理人韩志明，恒达物业的委托诉讼代理人张静、于秀轻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高修勤的上诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初5174号民事判决，发回重审；2、确认双方之间是劳动关系。事实和理由：恒达物业自成立之日，我就一直在该处兢兢业业工作。2016年6月，恒达物业没有任何理由将我辞退，没有支付任何经济补偿金和加班费。工作期间，我每天上班12小时，恒达物业没有支付加班费，直到2016年11月被辞退，至今尚欠我一个多月的工资。一审法院无视我的诉求，只认定双方存在一年的劳动关系，判令恒达物业支付我一年的加班费。2008年，我工作时虽然已54岁，但一直到2016年年底，恒达物业从未提过我的年龄问题。我与恒达物业之间是劳动关系，非一审法院认定的劳务关系，我要求恒达物业支付经济补偿金、加班费及各种保险合情、合理、合法。

恒达物业的上诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初5174号民事判决，改判驳回高修勤的诉讼请求；2、诉讼费由高修勤承担。事实和理由：1、双方系劳务雇佣关系，一审判决认定双方是劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。高修勤于1954年4月8日出生，截止到2014年4月8日，其已年满60周岁，属于法定退休人员，不能再与用人单位形成劳动关系。高修勤已开设社保账户，缴费期限截止到2014年4月，其未能领取养老保险待遇是由于其拒绝补缴养老保险而致。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条是错误的。2、一审法院判令我方支付高修勤10483.33元属于认定事实不清，我方不应支付加班费。我方支付高修勤的报酬包括基本工资1480元、加班费260元、保险补助10元、其他费用100元。其中的固定加班费260元是双方的约定，工作期间，高修勤从未对此提出异议。我方在发放劳务报酬时已按约定支付了加班报酬，一审判决我方再行支付其加班费属重复计算。3、退一步讲，即使需要支付加班费也应当按照每月1480元的标准计算，并且要扣除已发放过的加班费。

高修勤向一审法院起诉请求：1、确认双方2008年12月至2016年11日存在劳动关系；2、要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金16650元；3、要求被告支付提前解除劳动合同1个月工资1850元；4、要求被告支付634天加班工资43112元；5、要求被告支付2008年12月至2016年6月为原告缴纳的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、住房公积金。以上总计61612元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：判令被告补发2015年12月半个月工资925元。

一审法院的认定事实：原告在被告处工作，岗位为保安，月工资1850元。原被告未签订书面劳动合同。2017年5月18日，原告向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：1、确认双方2008年12月至2016年6日存在劳动关系；2、要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金16650元；3、要求被告支付提前解除劳动合同1个月工资1850元；4、要求被告支付634天加班工资43112元；5、要求被告支付2008年12月至2016年6月为原告缴纳的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、住房公积金。该委于2017年5月24日以“主体不适格”为由作出不予受理通知。现原告诉至本院。

庭审中，原告称其于2008年到被告处工作，双方签订书面劳动合同，但由被告保存，原告每天工作12小时，每月休息4天，被告无任何理由将原告辞退，应支付相应经济补偿，并给付加班费、拖欠工资等。原告提交其本人银行账户明细清单及杨润山与公司的劳动合同。被告对此不予认可，被告称劳动合同与本案无关，被告于2016年8月16日申请离职，原告银行账户明细显示2011年至2012年原告工资是由石家庄市飞鸿物业服务公司支付，而非被告支付，且被告公司于2009年7月成立，因此原告所述与客观事实不符。被告提交离职申请书、基本情况登记表及上岗人员须知等。原告对离职申请书不认可，称该申请书非本人填写。

一审法院认为，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应按劳务关系处理。原告已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，其与被告之间用工情形符合劳动关系特征，故本案应按劳动关系处理。被告公司于2009年7月24日成立，根据原告提交的银行账户清单，原告2011年10月至2012年4月期间的工资由“石家庄市飞鸿物业服务有限公司”发放，因此原告称其与被告此期间存在劳动关系，与事实不符。被告提出原告于2015年9月22日到被告处工作，并提交2015年9月22日原告入职时填写基本情况登记表为证，该证据与被告陈述相符，本院对此予以确认。关于原告离职时间，原告在申请劳动仲裁时提出其于2016年6月被辞退，而本次诉讼中原告又称于2016年11月被辞退，原告自述前后矛盾，被告认可原告2016年8月16日离开单位，并提交原告本人签名的离职申请书，故本院确认原被告于2015年9月22日至2016年8月16日期间存在劳动关系。原被告解除劳动关系时被告已超法定退休年龄，不符合经济补偿金支付情形，原告主张解除劳动合同的经济补偿及提前解除合同一个月工资，本院不予支持。原告主张2015年12月扣发工资925元，因未申请劳动仲裁，本院不予处理。原告工作期间每天加班4小时，每周休息1天，2015年9月22日至2016年8月16日期间工作日加班900小时（225天*4小时），加班工资为1850元/21.75天/8小时*900小时*50%=4784.48元；公休日加班47天，加班工资为1850元/21.75*47天*100%=3997.7元；法定节假日加班10天，加班工资为1850元/21.75天*10天*200%=1701.15元，以上合计10483.33元。原告要求缴纳社会保险及住房公积金的主张，均不属于劳动争议受案范围，本案对此亦不予处理。一审法院判决：

一、原告高修勤与被告石家庄恒达物业服务有限公司2015年9月22日至2016年8月16日期间存在劳动关系；

二、被告石家庄恒达物业服务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告高修勤工作日、公休日、法定节假日加班工资合计10483.33元；

三、驳回原告高修勤其他诉讼请求。

二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审判决相同，有当事人陈述及庭审笔录为证。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。高修勤出生于1954年4月8日，入职基本情况登记表显示：2015年9月22日，高修勤到恒达物业处工作。虽然高修勤入职时已超过了法定退休年龄，但入职时其没有享受养老保险待遇或领取退休金，故一审法院按劳动关系处理并无不当。恒达物业认为高修勤未享受养老保险待遇系其拒绝补缴保险费而致，但其未提交相关证据予以证明，故其上诉理由，本院不予采信。关于高修勤的离职时间，高修勤上诉状中自述2016年6月、11月被辞退，自相矛盾，恒达物业认可其2016年8月16日离开单位并提交了高修勤本人签名的离职申请书，故一审法院确认2015年9月22日至2016年8月16日存在劳动关系与事实相符。高修勤主张其入职时间为2008年，但其并未提交相关证据予以证明且与其自已提交的银行账户清单不符，故其主张没有事实依据，本院不予支持。双方解除劳动关系时，高修勤已超过法定退休年龄，故其要求支付经济补偿金及提前解除合同一个月的工资于法无据，一审法院不予支持符合法律规定。虽然恒达物业发放的工资中有加班费一项，即每月260元，但该加班费系恒达物业单方对工资项目的区分，高修勤对此并不认可，且该费用与高修勤每月应得加班费数额不符，故恒达物业提供的证据不足以证明其主张，一审法院认定高修勤的月薪为1850元并无不妥。根据高修勤的加班天数及其工资额，一审判决恒达物业支付高修勤加班工资10483.33元符合法律规定。

综上，二上诉人的上诉请求不成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人高修勤、石家庄恒达物业服务有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长  赵增志

审判员  姜瑞祥

审判员  许毅鹏

二〇一七年十一月二十一日

书记员  赵 秒