18、【要旨】建设工程违法转包过程中被聘用职工的工伤认定问题——山东宁建建设集团有限公司诉菏泽市定陶区人力资源和社会保障局工伤行政确认案

编写人：山东省高级人民法院 陈希国    案号：（2017）鲁17行终81号

来   源：全国法院系统2017年度优秀工伤类获奖案例

【裁判要旨】

社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，将承包业务转包的用工单位为承担工伤保险责任的单位。对此理解应把握两点：

（1）“承担工伤保险责任”并非意指该职工与用工单位存在事实劳动关系，仅是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇。

（2）“从事承包业务时”系“因工伤亡”的描述性用语，其目的主要是顺应文字表述习惯，并非仅指“正在从事承包工作的进行时状态”，对此不宜做主观上的限缩,而是要把握法律的整体性和特有的价值取向,进行客观的文义解释和体系解释。由此得出结论，“上下班途中遭遇非本人主要责任的事故伤害”是“从事承包业务时”的自然延伸和应有之义，属于“从事承包业务时因工伤亡”。符合条件的，应当认定工伤。

[案件索引]

一审：山东省定陶区人民法院（2016）鲁1727行初22号（2017年2月16日）

二审：山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17行终81号（2017年6月29日）

[基本案情]

原告山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）诉称：2013年10月6日下午18时许，第三人何芳起在定砀公路定陶绕城线83KM＋300M处发生交通事故受伤。2014年11月18日，被告作出了（2014）定人社工认字第030159号工伤认定决定书，认定何芳起的伤为工伤。原告认为被告作出的被诉“工伤认定决定”认定事实、适用法律明显错误，请求法院依法撤销该“工伤认定决定”。

第一，被告作出的被诉“工伤认定决定”认定事实错误。（1）原告和第三人不存在劳动关系。原告根本不知道本案第三人的姓名、年龄等基本情况，没有和第三人签订劳动合同的合意，未签订劳动合同。（2）原告和第三人不存在事实劳动关系。原劳动部通知第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”在本案中，第三人提供的与原告存在事实劳动关系的证明中，仅有其他劳动者证言，不能证明第三人与原告存在事实劳动关系。（3）本案的真实情况是原告把建筑工程的劳务用工部分分包给了王世强、李慎敏，第三人何芳起与前手施工人之间是雇佣关系，原告与第三人之间不具有劳动关系。

第二，被告作出的被诉“工伤认定决定”适用法律错误。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。该条款明确了享受工伤保险待遇的前提是单位职工。由于原告与第三人不存在劳动关系，第三人不是原告的职工，被告依照此条款作出被诉“工伤认定决定”属于适用法律错误。

被告菏泽市定陶区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）辩称：答辩人作出的被诉“工伤认定决定”，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，原告的起诉理由依法不能成立且超过了法定的诉讼时效，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第一，答辩人作出被诉（未完待续）