侵权导致的工伤可以双赔——TEKIN COSKUN诉贵州开阳南江大峡谷旅游有限公司、云和恩墨（北京）信息技术有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷一案

【案号】（2019）黔01民终4955号

【裁判要旨】

民事诉讼活动遵循处分原则，当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。因第三人侵权导致劳动者工伤，劳动者可基于工伤保险法律关系向用人单位主张工伤保险赔偿，也可基于侵权法律关系向第三人主张人身损害赔偿。即在工伤保险关系和人身损害关系竞合的情况下，劳动者可以获得双赔偿。民事审判活动坚持“不告不理”，原告在起诉时可以依法自主确定请求司法保护的范围，可以部分或者全部放弃其诉讼请求，一般情况下，法院不应主动超出原告诉讼请求范围进行判决，原告应对自己放弃诉讼请求部分自担风险与责任。

附：乔小柯、贵州开阳南江大峡谷旅游有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民终4955号

上诉人（原审原告）：乔小柯（TEKINCOSKUN），男，土耳其国籍，1985年1月12日生，现住贵州省贵阳市小河区。

委托诉讼代理人：卓裕文，贵州丰语畅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:贵州开阳南江大峡谷旅游有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县南江乡龙广村。

法定代表人：周位华。

被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇西街36号。

负责人：陈卫，该支公司经理。

委托诉讼代理人：张鸿，贵州大谋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何颖，贵州大谋律师事务所律师。

上诉人乔小柯（TEKINCOSKUN）因与被上诉人贵州开阳南江大峡谷旅游有限公司（以下简称“南江大峡谷旅游公司”）、中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司（以下简称“财保开阳支公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2018）黔0121民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乔小柯（TEKINCOSKUN）的委托诉讼代理人卓裕文、被上诉人财保开阳支公司的委托诉讼代理人何颖到庭参加诉讼，被上诉人南江大峡谷旅游公司经本院通知未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人乔小柯（TEKINCOSKUN）上诉请求：1、撤销原判,依法判决南江大峡谷旅游公司赔偿上诉人医疗费16300.79元、误工费49741元、护理费2000元、交通费和住宿费26987.26元、营养费5000元、残疾赔偿金124722元、精神抚慰金10000元；2、依法判决财保开阳支公司在保险金额内承担赔偿责任；3、一、二审案件受理费均由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对过错责任分担错误，南江大峡谷旅游公司作为娱乐活动的经营者应当承担全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，南江大峡谷旅游公司经营的CS彩弹枪射击娱乐项目，具有较高的人身危险性，南江大峡谷旅游公司应当负有较高的安全保障义务，其未举证证明其尽到了安全保障义务，具有重大过错，应当承担侵权责任，上诉人参加游戏并无过错，不应该承担责任。二、一审判决将参加娱乐活动的人员作为共同危险人分担责任缺乏法律依据。共同危险行为在于数人均具有共同的过错，行为人所实施的行为具有共同的危险，这种危险具有不正当性和不合理性。CS游戏参与人之间相互射击并非是对彼此实施侵权行为，而是按照游戏规则进行娱乐，参加游戏的人员均没有共同的过错，不应以共同危险行为对待。三、上诉人的误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金应当依法计算，被上诉人应予赔偿。上诉人工作地点在北京或者贵阳，受伤前工资为9963元，上诉人受雇的公司、工资发放、人事工作档案都在北京，上诉人选择按北京人均可支配收入计算残疾赔偿金合理合法。关于误工费，上诉人于2017年8月12日受伤后再不能上班，用人单位依法向上诉人发放的工资属于工伤待遇，非正常工作期间的劳动报酬。上诉人误工期为150天，按照上诉人的工资标准计算，误工费应为49741元。关于交通费、住宿费，为治疗上诉人的眼伤，上诉人及家属到贵阳、北京和（土耳其）治疗所产生的交通费、住宿费应由被上诉人赔偿。除其中有两张飞机票是上诉人岳父岳母陪同上诉人去北京检查治疗的费用之外，其余费用都是上诉人和妻子因检查治疗而花费的费用。上诉人不懂中文，在中国需要妻子陪同翻译，该费用属于上诉人合理的、必然的支出。

被上诉人财保开阳支公司辩称：一审判决对各方过错责任的划分并无不当，本案存在实际的侵权人即游戏参与者，南江大峡谷旅游公司作为管理人没有尽到安保责任的情况下也只是补充责任。上诉人及其他游戏参与者都是成年人，对游戏的危险性都是有预见性的，应该保持高度的注意义务。南江大峡谷旅游公司在一审中举证证明其尽到了安全保障义务。本案中上诉人被其他游戏参与者中的某一人用彩弹射击受伤与两人以上实施的共同危险行为具有因果关系，一审法院的法律适用并无不当；上诉人居住在原小河区范围内，一审计算的伤残赔偿金是合理的。上诉人未因在本案中受伤导致收入减少，一审不支持误工费并无不当，交通费和住宿费请法院核实，上诉人去土耳其治疗缺乏必要性。

被上诉人南江大峡谷旅游公司未参加二审调查,亦未向本院提交书面答辩意见。

原告乔小柯（TEKINCOSKUN）向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付罗达实的丧葬费、公墓费、司法鉴定费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计645993元；2、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告乔小柯系土耳其国籍人。2016年3月原告与被告云和恩墨（北京）信息技术有限公司（以下简称“云和恩墨公司”）签订《劳动合同书》，原告受聘于被告云和恩墨公司，担任开发工程师职务，从事软件技术开发工作，工作地点为北京或者贵阳，受伤前的工资为9963元／月，合同有效期为2016年3月1日至2019年2月28日。与公司签订劳动合同后，公司指派原告到贵阳办事处工作，其经常居住地为贵州省贵阳市。2017年8月12日，原告经公司安排前往被告南江大峡谷旅游公司参加由贵阳办事处组织的“团建”活动。在被告南江大峡谷旅游公司经营的CS娱乐场，职工组织参加真人CS野战训练时，原告右眼被彩弹枪射出的彩弹击伤，随后原告被送到开阳县人民医院救治。医院诊断为右眼外伤，右侧眼眶皮下血肿。建议局部冰敷、促进肿胀消退；卧床休息。原告回到贵阳后，感觉眼睛伤情好转不明显，而且有视力下降，视物模糊且变形。2017年9月17日，原告到贵阳爱尔眼科医院检查治疗，该医院诊断出右眼黄斑裂孔、屈光质混浊。2017年9月20日，原告到北京同仁眼科医院再次检查，经诊断为右晶体前囊下局部混浊，双瞳孔药散，伴水肿。原告回到贵阳后仍感到不适。2017年10月26日，原告又到贵州医科大学附属医院检查，该医院诊断均为黄斑裂孔，需进一步治疗。原告决定回土耳其手术治疗。2017年11月15日，原告前往土耳其位于代尼兹利的私立眼科医院就诊，经过医院检查诊断，确诊为右眼黄斑裂孔，增生性玻璃视网膜病变。2017年11月16日进行第一次激光镭射手术，2017年11月21日进行了大型眼科修补及晶体植入手术，2017年12月15日右眼检查结果为气体3／8视网膜舒缓，2018年1月31日又进行一次激光镭射修补裂孔，2018年2月2日再进行了一次激光射频消融手术。

一审法院立案受理后，原告向该院递交申请，要求对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，2019年3月26日贵州医科大学法医司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明：1.乔小柯因右眼钝挫伤、右眼黄斑裂孔及玻璃体、晶状体混浊进行人工晶体植入术后属十级伤残。2.乔小柯因右眼钝挫伤、右眼黄斑裂孔及玻璃体、晶状体混浊行手术治疗，其误工期（休息期）约为120-150日，护理期约为30-45日，营养期约为30-45日。同时查明，2018年8月8日，原告向北京市东城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年9月31日，北京市东城区人力资源和社会保障局经审核认定原告所受伤害为工伤。原告庭审过程中当庭申请撤回对用人单位被告云和恩墨公司的起诉，一审法院依法予以准许。另查明，被告南江大峡谷旅游公司在被告财保开阳支公司处投保了公众责任保险，保险累计责任限额为260000元，每次事故财产损失免赔额500元，每次事故每人人身伤亡责任限额750000元，每次事故免赔额500元，每次事故责任年限额8000000元，每次事故财产损失责任限额4000元。保险期间自2017年4月26日零时起至2018年4月25日二十四时止。事故发生在保险期间内。

一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职员和人身侵权的受害人，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时也有权向侵权人主张人身损害赔偿，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任。本案中，原告在参加单位组织的团建活动中受到第三人侵害致使右眼被彩弹枪射出的彩弹击伤，原告有权向用人单位云和恩墨公司主张工伤保险赔偿，也有权向侵权人主张人身损害赔偿。原告起诉时将用人单位云和恩墨公司列为被告，庭审过程中，又以用人单位为其购买了工伤保险并且所受伤害已经北京市东城区人力资源和社会保障局认定为工伤为由申请撤回对云和恩墨公司的起诉，依法予以准许。原告明确选择要求被告承担侵权责任，符合法律规定。本案中，原告与同事共同玩具有危险性的真人CS游戏，共同危险行为参与人均为成年人，应当具备相应的安全意识，具有履行提醒义务的民事行为能力。原告应当对游戏过程中本人的人身安全承担主要责任，与原告共同玩耍的同事作为共同危险行为的参与人，都应当对原告在玩耍过程中的安全承担相应的提醒注意义务。因此，原告在玩耍过程中被彩弹击伤，自身应当承担主要责任，而其他共同玩耍的同事因未尽安全提醒注意义务且无法区分实际侵权人，应共同承担相应的责任。根据过错责任原则，确定原告承担40%的赔偿责任，其他游戏参与人承担30%的赔偿责任。因原告起诉时并未主张其他游戏参与人的民事责任，庭审中也未提出追加被告的申请，按照民事诉讼的处分原则，该部分责任由原告自行负担。故原告共计需自行承担70%的责任。南江大峡谷旅游公司作为旅游经营者，在其提供服务时负有安全保障义务，虽然其主张在游戏开始前对原告履行了安全告知义务，并称原告在玩游戏过程中系自行摘掉防护眼镜导致受伤，但该公司并未提供充足证据证明。同时，即使原告有被告南江大峡谷旅游公司所称的自行摘掉防护眼镜的行为，被告南江大峡谷旅游公司景区游戏教练及其他工作人员在发现该行为时，并未对游客的违规行为及时予以合理干预和制止，可见其确未尽到安全保障义务，存在过错，应当承担30%的赔偿责任。因被告南江大峡谷旅游公司在被告财保开阳支公司处投有公众责任保险，故被告财保开阳支公司在被告南江大峡谷旅游公司应当承担的责任范围内承担直接给付责任。

关于具体的赔偿数额：1.医疗费：根据原告提供的证据，原告受伤后在贵阳爱尔眼科医院就诊，花去医疗费392.09元，一审法院予以认可。在北京同仁医院就诊共产生7张票据，对其中信息完整的5张票据共计617元，予以认可，对其中2张现金预存的票据，因非实际产生的费用，不予认可。在贵阳××××区枫阳医院的票据999.96元以及贵州医科大学附属医院票据10.5元予以认可。原告在土耳其治疗期间共花去8585里拉，原告提供了银联消费交易记录，依照该记录，原告在土耳其治疗期间按照实时汇率实际花去医疗费共计人民币14281.24元。予以认可。上述医疗费用共计16300.79元，予以确认。2.误工费：根据原告提供的工资流水记录，原告2017年8月12日受伤后其用人单位云和恩墨公司仍旧向其按月发放工资，故对原告主张的误工损失，不予支持。3.护理费：原告受伤后在国内并未住院，在土耳其治疗期间由其妻子护理，原告未提供其妻子的收入证明，按照贵州省2017年居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准38568元／年计算，护理期折中取40天，为38568元÷360天×40天＝4285.33元。原告要求被告支付2000元护理费，未违反法律法规规定，予以认可。4.交通费、住宿费：原告提供了大量机票以及住宿费单据，包括原告妻子、岳父、岳母往返厦门、北京、上海、贵阳等地的费用，但无法核实其是否为因原告受伤治疗而产生的必要支出，考虑原告治疗的情况，交通费、住宿费酌情支持10000元。5.营养费：营养期取40天，营养费为50元／天×40天＝2000元。6.残疾赔偿金：原告伤情经鉴定为十级伤残，残疾赔偿金按照2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元／年计算，为29080元／年×10%×20年＝58160元；以上费用合计88460.79元。原告承担70％即61922.55元，被告南江大峡谷旅游公司承担30％即26538.24元。根据原告伤情，结合本案过错情况，酌情支持5000元精神损害抚慰金。综上，被告南江大峡谷旅游公司需承担31538.24元。因被告南江大峡谷旅游公司在被告财保开阳支公司处投有公众责任保险，故被告财保开阳支公司承担直接给付责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告TEKINCOSKUN（中文名:乔小柯）医疗费、护理费、误工费等合理费用共计31538.24元；二、驳回原告TEKINCOSKUN（中文名:乔小柯）的其他诉讼请求。案件受理费1576元，原告TEKINCOSKUN负担1100元，被告贵州开阳南江大峡谷旅游有限公司负担476元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。另查明，乔小柯在二审中陈述，乔小柯在于2017年8月12日受伤后未再在云和恩墨公司正常上班，现乔小柯已经通过劳动仲裁机构的调解得到了工伤赔偿204000元，该金额中包括停工留薪期间的工资、伤残补偿金和就业补助金；乔小柯还陈述本案游戏中发放了口罩和眼罩，因为呼吸会在眼罩产生雾气，乔小柯就把口罩往下拉了一点，因为其鼻梁比较高，口罩和眼罩之间产生了一点缝隙，彩弹从缝隙中射入打到了乔小柯眼袋的位置导致其受伤。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有二，其一，一审划分的责任比例是否适当；其二，一审对相关损失的计算是否正确。

对于第一个争议焦点，根据本案中各方当事人和证人的陈述，上诉人系被真人CS游戏中其他游戏参与人的彩弹枪中射出的彩弹击伤。虽然其他游戏参与人向上诉人射击系依照游戏规则而为之，但本案中上诉人与其他游戏参与人均应知道真人CS游戏系具有相当危险性的射击活动，一审认定上述人员为共同危险行为的参与人于法有据，且上诉人自述其有将口罩往下拉的行为，导致口罩和眼罩之前产生缝隙，子弹恰巧从缝隙中射入导致其眼睛受伤，其自身在使用口罩和眼罩时存在过错。因此，一审认定上诉人自行承担40%责任于法有据；上诉人一审中并未主张其他游戏参与人的民事责任，在无法查明实际侵权人和损害发生的具体经过的情况下，一审认定其他游戏参与人应承担30%的赔偿责任，该部分责任由上诉人一并自行承担并无不当。一审已认定上诉人南江大峡谷旅游公司因为未尽到安全保障义务应承担30%责任，上诉人并未提交足够证据证明该责任比例过低，本院对上述责任比例予以维持。

关于第二个争议焦点，其中对于残疾赔偿金的标准问题，上诉人系被云和恩墨公司派往该公司贵阳办事处工作，上诉人的经常居住地也在贵阳，其主张按照北京市人均可支配收入标准计算残疾赔偿金于法无据。对于误工费，因上诉人自认已在劳动仲裁机构的调解得到了工伤赔偿204000元，其中包括了停工留薪期间的工资，因此本案中上诉人的误工损失已经得到填补，一审不予支持误工费并无不当。对于交通费、住宿费，因上诉人提交的证据不足以证明其伤情必须辗转贵阳、北京、土耳其加以治疗，因此上诉人及其妻子、岳父母往返治疗产生的交通费、住宿费票据金额并非皆系必要合理的支出，一审法院酌情支持10000元并不悖离本案事实。上诉人主张营养费应支持5000元，因其一审中并未提交相应证据加以证明，二审中也未指出一审对于此部分的计算有何不当，本院不予更改。

综上所述，乔小柯（TEKINCOSKUN）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1576元，由上诉人乔小柯（TEKINCOSKUN）承担。

本判决为终审判决。

审判长  龚国智

审判员  李 蓉

审判员  符黎音

二〇一九年九月四日

法官助理陶海峰

书记员林源