河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀01民终2544号

上诉人（原审被告）：石家庄博安不锈钢设备有限公司，住所地石家庄市高新区海河道21号。

法定代表人：路建文，该公司经理。

委托诉讼代理人：张宏伟，河北世纪联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵宇鹏，河北世纪联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：韦念民。

委托诉讼代理人：商贺莉，河北融保律师事务所律师。

上诉人石家庄博安不锈钢设备有限公司（以下简称博安公司）因与被上诉人韦念民劳动争议一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博安公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，应当依法改判。1.一审判决认定被上诉人的工资构成错误。没有证据能够证明被上诉人的工资组成为：（银行卡3000元+现金3000元）/月+工龄工资（25元/月，每年递增25元）+年底现金60000元，应以双方签订的劳动合同为准为即每月3000元工资，上诉人已向被上诉人支付完毕所有工资。理由如下：（1）上诉人从未认可被上诉人有工龄工资25元/月，每增加一年递增25元，均通过银行发放的事实，不应予以支持。（2）被上诉人从视频中人领取了3000元的现金，无法证明视频中的人就是曹云杰本人，视频中的人也未示明身份为曹云杰，被上诉人应当进一步举证证明视频中人就是曹云杰，否则不能达到其证明目的。因此，没有证据证明被上诉人从上诉人处按月领取3000元的现金。（3）年底现金60000元系路建文个人向被上诉人发放，系其个人为留住被上诉人发放，其他股东均不知情，所以不能将此60000元作为被上诉人的工资结构的一部分予以支持。2.被上诉人应当提供其未休年假的考勤记录或其他证据，否则上诉人不应当支付被上诉人未休年假的工资。事实上，上诉人每年都会向被上诉人安排年休假，被上诉人如果不能提出相应的考勤记录，则不能认定上诉人应当向被上诉人支付相应的年休假工资差额。同时，上诉人已经安排了15天的年假已包含年休假，因此可以看出上诉人已经安排了年休假的事实。3.上诉人未连续工作满10年，其入职时间为2013年1月1日，不应为2008年12月15日。因此不具备签署无固定期限劳动合同的条件。（1）2009年1月1日—2013年12月31日聘书不能证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系，仅能证明双方是合作关系，上诉人在2009年1月—2月还在石家庄华燕自动化设备有限公司交纳社会保险，因此不能仅凭聘书就认定上诉人与被上诉人之间在2008年12月15日形成劳动关系。（2）被上诉人提供的工资表照片，工资表属于被上诉人自己制作，不能仅凭此证据就认定被上诉人的入职时间。（3）纵然有所谓签署无固定期限的劳动合同的条件，按照被上诉人的工资结构被上诉人也不应按照月工资3000+现金3000+年底工资55000元的工资结构计算双倍工资差额，只能按照月工资3000计算双倍工资差额。4.上诉人从未在2020年5月30日将被上诉人开除出公司且2020年6月11日上诉人解除劳动关系合法，不应支付相应的赔偿金。（1）在2020年5月30日之后，继续给被上诉人一直发着工资直至一审开庭前，若已经解除了双方的劳动合同，上诉人为何继续给被上诉人发放工资。（2）根据录像和录音均不能证明上诉人直接开除了被上诉人，录音中也无法证明何地何时与何人交谈，仅能知道是5月30日也不能确定双方的身份，因此不能证明上诉人已经开除了被上诉人，且2020年5月30日为周六，被上诉人不让上诉人在周六进厂不违反强制性的法律规定。（3）上诉人在2020年6月3日已经通知被上诉人返岗工作且在被上诉人明知道该通知的情况下，但是被上诉人在2020年5月30日之后没有出勤，根据公司规章制度，2020年6月11日上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法，不应支付相应的经济赔偿金。综上所述，上诉人的请求符合事实和法律规定，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。

韦念民辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法予以维持；上诉人的上诉没有法律和证据支持，应依法予以驳回。一、一审认定的工资构成正确，有证据支持，上诉人也认可。1.被上诉人在一审时提供了银行流水证明工龄工资为每月25元，每年递增25元，上诉人在仲裁阶段陈述：“2011年6月至2018年3月被申请人为申请人发放的工龄工资（25元在本单位的工作年限）单独发放，不是和工资一起发放”。2.上诉人在仲裁阶段和一审阶段认可被上诉人视频证据中是曹云杰本人，并认可曹云杰在公司负责财务工作，证明被上诉人的工资构成中有每月3000元的现金工资。3.年底现金6000元的工资系公司决定，不是路建文的个人行为。此有被上诉人提交的录音证据证明。二、关于年休假部分，应由上诉人承担举证责任。上诉人称15天春节假期不是年休假，在仲裁过程中其称被上诉人该期间未休年休假。三、一审认定被上诉人入职公司的时间为2008年12月15日，已连续工作满10年，上诉人应与被上诉人签订无固定期限劳动合同是正确的。1.上诉人在仲裁和一审过程中，均认可聘书的真实性，并作相关陈述予以认可。2.被上诉人提供的工资表照片和上诉人工作群内发送的照片一致，可以证明被上诉人提供工资表的真实性。工资表中显示被上诉人的入职时间是2008年12月15日，这与聘书的时间相呼应，被上诉人先入职后由公司出具聘书符合实际情况。3.一审法院认定没有签订无固定期限劳动合同应补发的工资差额正确。四、一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系并支付赔偿金正确。1.上诉人称自2020年5月30日至一审开庭前一直向被上诉人给付工资，此言不实，被上诉人的银行卡工资最后一次记录是2020年6月10日，这是5月的工资发放记录，社保也是缴纳到6月份。2.在仲裁和一审阶段，被上诉人提交了2020年5月30日关于开除的录像和录音证据，录像证据证明上诉人开除了被上诉人，录音证据证明公司法定代表人路建文对翟胜茹通知被上诉人已被开除的行为是知情的，上诉人对这两份证据的真实性予以认可。3.工资表中显示月标准26天，证明被上诉人的工作时间是每周6天，2020年5月30日也是被上诉人的工作时间。4.上诉人于2020年6月3日通知被上诉人上班属于建立新的劳动关系的要约，被上诉人对此未作承诺，不能产生效力，劳动关系的解除时间是2020年5月30日。5.2020年5月30日，上诉人以被上诉人旷工3日为由作出开除决定是违法的。上诉人对被上诉人进行调岗没有征得被上诉人同意，另外上诉人在调岗通知中写明旷工达3日以上者，公司将予以开除。上诉人认为被上诉人在5月27日、5月28日、5月29日没有到岗，并于5月30日禁止被上诉人进入公司并告知被上诉人已被开除，由此可知上诉人是以被上诉人旷工3日将我开除，但实际上被上诉人在三日内均有出勤，根本不存在旷工之事。因此，上诉人应给予赔偿金。综上，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

韦念民向一审法院起诉请求：1.判令博安公司支付2018年3月至2020年5月工资差额39125元；2.判令博安公司支付2008年12月15日至2020年应休未休带薪年休假工资差额139405元；3.判令博安公司支付2008年12月15日至2009年12月14日入职一年内未签订书面劳动合同的双倍工资差额56833元；4.判令博安公司支付2018年12月15日至2020年5月29日应签而未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额191375元；5.判令博安公司支付欠付工资的经济补偿106685元；6.判令博安公司支付违法解除劳动合同赔偿金265880元。

一审法院认定事实：一、签订书面劳动合同时间：2008年12月15日双方当事人开始建立劳动关系，2013年、2015年曾签定劳动合同。二、合同期满时间：2017年12月31日期满后，未签订新的劳动合同，但劳动关系一直持续至2020年5月30日。三、合同约定工作岗位：技术部。四、双方解除或终止劳动关系的原因：博安公司单方违法解除合同。五、解除或终止劳动关系的时间：2020年5月30日。六、双方发生劳动争议的时间：2020年4月。七、申请劳动仲裁时间：2020年6月11日。八、仲裁请求：1.博安公司支付韦念民2018年3月至2020年5月工资差额39125元；2.博安公司支付韦念民2008年12月15日至2020年应休未休带薪年休假工资差额139405元；3.博安公司支付韦念民2008年12月15日至2009年12月14日入职一年内未签订书面劳动合同的双倍工资差额56833元；4.博安公司支付韦念民2018年12月15日至2020年5月29日应签而未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额191375元；5.拖欠上述4项工资差额的补偿106685元；6.博安公司支付韦念民违法解除劳动合同赔偿金265880元。九、仲裁结果：1.博安公司支付韦念民2018年3月至2020年5月工资差额14125元：2.博安公司支付2019年6月12日至2020年5月29日应签未签书面劳动合同二倍工资差额72610.63元；3.博安公司支付韦念民2018年1月1日至2020年5月29日年休假工资10917.24元；4.驳回韦念民其他请求。双方尚对第四项、第五项有争议，其他事项双方均无争议。

一审法院认为，关于韦念民月工资标准和拖欠的工资。当事人双方均认可劳动合同中约定月工资3000元，并有工龄工资25元/月，每增加一年递增25元，均通过银行发放。韦念民提交的“综合办曹云杰处领2019年7月工资”录像和“韦念民与曹云杰”录音，显示“韦念民从曹云杰处领取2019年7月3000元现金工资，且曹云杰认可每月有3000元现金工资”，博安公司认可曹云杰负责博安公司账目的审核，故认定韦念民月工资组成另包含3000元现金。韦念民提交的与博安公司法人路建文的两个录音，显示“路建文认可韦念民所述工资分三部分，包括年底的60000元”，故应当认定韦念民的工资还包括年底一次性现金60000元。由此，韦念民的工资组成为：（银行卡3000元+现金3000元）/月+工龄工资（25元/月，每增加一年递增25元）+年底现金60000元。韦念民提供的工资表照片显示其入职时间为2008年12月15日，同时2009年1月8日博安公司给韦念民出具的聘书显示“聘韦念民为技术部机械设计工程师，聘期自2009年1月1日至2013年12月31日”，因双方当时未签订劳动合同，故韦念民先入职后向其出具聘书符合实际情况，故对韦念民于2008年12月15日入职予以采信。博安公司没有提供证据证明已支付韦念民2020年3月17日--2020年5月29日的现金工资计7500元、2018年3月--2020年5月的工龄工资6625元，韦念民主张应予支持。对于2020年的年底工资60000元，因双方已于2020年5月30日解除劳动关系，故应当分摊到5个月，共计25000元，博安公司没有提供证据已支付，且称2018年因经营状况不好已经取消年休假工资的发放，不符合法律规定，故韦念民的主张应予支持。博安公司提供的2019年韦念民签字的工资总额表，没有其他证据相印证，也无法推翻韦念民提供的上述证据，故对此证据不予采信。关于二倍工资。韦念民主张的2008年12月15日至2009年12月14日未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因已超过一年的仲裁时效，不予支持。韦念民2008年12月15日入职博安公司，2018年12月15日工作满10年，博安公司应自2018年12月16日起与韦念民订立书面无固定期限劳动合同，但博安公司未与韦念民签订，且博安公司没有提供证据证明是韦念民的原因造成的，依照法律规定，博安公司可支付自2018年12月16日起至双方劳动关系解除期间的二倍工资，但韦念民申请劳动仲裁时间为2020年6月11日，则2019年6月11日之前的二倍工资差额已过一年的仲裁时效，对2019年6月11日至2020年5月29日期间的二倍工资应予支付，根据银行流水显示该期间银行卡工资共计28321.64元，加上该期间的工龄工资2875元、现金工资33000元、均分的年底工资55000元，以上共计119196.64元，应当由博安公司支付给韦念民。关于年休假工资。《河北省职工带薪年休假实施细则》第十二条规定：企业等单位职工确因工作需要不能休年休假，需支付的应休未休年休假工资报酬，由用人单位最迟在支付职工当年最后一次正常工作期间的工资时一次性支付给职工。韦念民2018年年休假工资博安公司最晚在2019年1月发放2018年12月工资时一并发放，2019年年休假工资博安公司最晚在2020年1月发放2019年12月工资时一并发放，故韦念民应当自2019年1月起和2020年1月起知道本人2018年及以前、2019年及以后未休年休假权利受到侵害，而韦念民在2020年6月11日向仲裁委主张2018年及以前和2019年至2020年5月29日未休年休假权利，韦念民主张2018年及以前未休年休假工资已超一年的仲裁时效，不予支持，博安公司应当支付韦念民2019年至2020年5月29日未休年休假的工资。韦念民2019年休假天数和月工资分别为10天、11250元，2020年休假天数和月工资分别为10天、11275元，韦念民认可周六上班，故应支付韦念民2019年1月1日至2020年5月29日年休假工资17327元（11250/26×10×200%＋11275/26×10×200%）。关于违法解除劳动合同赔偿金。博安公司于2020年5月26日向韦念民送达了调岗通知，于2020年5月27日、28日、29日连续三次向韦念民送达了旷工通知，同时博安公司提供的规章制度显示连续三天旷工视为重大违反工作纪律可以解除劳动合同，韦念民提供的录像和录音，该录像显示2020年5月30日博安公司的后勤部负责人翟胜如在博安公司门口口头告知开除了韦念民并拒绝其入厂，录音显示2020年5月30日其与法定代表人路建文通话时路建文知道不让韦念民进厂，由此可以认定2020年5月30日博安公司以韦念民连续旷工三天为由单方与韦念民解除了劳动关系。因在仲裁审理过程中博安公司也认可韦念民2020年5月27日、28日、29日出勤，韦念民提供的考勤表显示2020年5月28日、29日韦念民出勤，故博安公司以上述理由解除劳动合同没有依据，属于违法解除。博安公司提交的“2020年6月3日书面返岗通知和微信聊天记录”，韦念民认为是新的要约，韦念民的意见并无不妥，因韦念民没有同意返岗，故2020年6月11日博安公司出具的解除劳动合同通知没有法律意义。由此，韦念民主张违法解除劳动合同赔偿金应予支持，韦念民工作期间为2008年12月15日至2020年5月30日，补偿期限为11.5个月；劳动关系解除前十二个月的平均工资为10770元；故此赔偿金为10770元×11.5×2＝247710元。依据《人力资源社会保障部关于第五批宣布布失效和废上文件的通知》（人社部发[2017]87号），劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知已废止，故韦念民要求博安公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，没有法律依据不予支持。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条，《河北省职工带新年休假实施细川》第十二条之规定，判决：一、石家庄博安不锈钢设备有限公司于本判决生效之日十日内给付韦念民2020年3月17日--2020年5月29日的现金工资计7500元、2018年3月--2020年5月的工龄工资6625元、2020年的年底工资25000元共计39125元；二、石家庄博安不锈钢设备有限公司于本判决生效之日十日内给付韦念民2019年1月1日至2020年5月29日年休假工资17327元；三、石家庄博安不锈钢设备有限公司于本判决生效之日十日内给付韦念民2019年6月11日至2020年5月29日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额119196.64元；四、石家庄博安不锈钢设备有限公司于本判决生效之日十日内给付韦念民违法解除劳动合同赔偿金247710元；五、驳回韦念民的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由石家庄博安不锈钢设备有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交第一组证据：《石家庄博安不锈钢设备有限公司天眼查记录》，拟证明上诉人的合法法人身份；《声明》、《2017-2020银行流水》、《2017-2020年会计凭证》，拟证明被上诉人主张的60000元不是年底工资而是上诉方法定代表人路建文为激励骨干人员好好工作发放的钱款。第二组证据：《石家庄市基本养老保险参保缴费证明》、《河北省社会保险网上服务系统截图》，拟证明被上诉人的入职时间是2015年3月1日并非是2008年12月15日，社会保险交纳曾中断，其在上诉人处连续工作仅5年，并非10年，不应签订无固定期限劳动合同；《劳动合同书》一份，拟2015年至2017年间双方当事人已签订劳动合同，期限虽为2015年1月1日至2017年12月31日，但依《劳动合同法》第十四条第三款，该份合同应视为双方已签订无固定期限劳动合同。第三组证据：《2020年6月份的工资流水》、《2020年6月份的社会保险缴纳情况》，拟证明2020年6月上诉人仍为被上诉人支付工资并缴纳社保，双方此时并未解除劳动合同。第四组证据：《工会通知证明》、《工会选举结果》，拟证明上诉人于2020年6月1日与被上诉人解除劳动合同行为程序合法，不应支付赔偿金。第五组证据：最高法发布的劳动人事争议典型案例（人社部函【2020】62号案例14），拟证明上诉人对被上诉人调岗决定是正确的，不违反法律规定。被上诉人提交证据：银行交易清单，证明上诉人6月份发放工资系5月份的工资，并非本月工资。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见：首先，上诉人提交的证据不属于新证据，不符合举证规则。其次，上诉人提交的证据不能达到证明目的，具体如下：第一组证据：《声明》系上诉人及股东自行单方所做，不具有客观性，其他股东听从公司安排，也没有到庭接受质证，真实性无法确认，内容与本案事实无关；对天眼查记录无异议；对路建文账户的支取无法确定是用来支付被上诉人且上诉人处工资发放形式混乱，路建文作为法定代表人发放工资，被上诉人有理由认为是公司行为；对于公司会计凭证，如何记账是公司内部的事，与被上诉人无关，其上无被上诉人签名，实际发放工资不以记账凭证为准。对第二组证据：对《石家庄市基本养老保险参保缴费证明》、《河北省社会保险网上服务系统截图》的真实性予以认可，但劳动关系的存在不仅仅以社保证明，还需结合其他证据，其上的缴费单位存在混乱，但显示2015年1月至2015年12月缴费状态仍然连续，不存在中断，至于有些部分的社保为何停保，被上诉人不知情；对《劳动合同书》真实性予以认可，其上约定期限为2015年1月1日至2017年12月31日，可证明被上诉人在2015年1月-3月间均在上诉人处工作，未中断，上诉人也在仲裁阶段和一审审理过程中认可被上诉人入职时间为2009年1月1日，被上诉人已连续在上诉人处工作十年，上诉人应依照《劳动合同法实施条例》支付二倍工资差额。对第三组证据：2020年6月10日发放的钱款系2020年5月的工资，上诉人以每月10日发放上个月工资，因此上诉人并未向被上诉人发放6月份工资。对第四组证据：该组证据与本案没有关联性，向工会的通知并不能证明双方解除劳动合同的日期。对第五组证据：与本案无关，上诉人的生产经营并未发生变化，其单方变更劳动合同违法。对以上证据，本院认定如下，对上诉人提交的证据：第一组证据：双方均对《石家庄博安不锈钢设备有限公司天眼查记录》无异议，本院予以认可；《声明》系上诉方股东出具，被上诉人对其真实性与客观性予以否认，上诉方也未提交其他证据予以佐证，本院对其不予采纳；《2017-2020银行流水》、《2017-2020年会计凭证》真实性予以认可，对其证明内容不予认可；第二组证据：对真实性予以认可，对证明内容不予认可，保险的交纳记录无法证明被上诉人的入职时间及在岗情况；第三组证据：被上诉人主张上诉方于每月10日发放上月工资，经核对其交易流水清单，6月10日确有工资收入，对该组证据予以采信；第四组证据：对其真实性予以认可；第五组证据：对其真实性予以认可。对被上诉人提交的证据，对其真实性予以认可。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于被上诉人的工资结构组成问题。经核实，被上诉人提交的银行个人交易清单中显示卡号为62×××06的银行卡分别在2017年1月24日、2018年2月11日、2019年1月31日及2020年1月21日均有60000元的入账记录，综合全案当事人陈述、录音录像证据及银行个人交易清单，本院对石家庄高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会及一审法院的认定予以认可，确认被上诉人的工资结构为（转账3000元＋现金3000元）／月＋25元／月（以年限每年递增25元）＋年薪60000元。故一审法院认定6万元认定为被上诉人工资的组成部分，并无不当。

关于是否应支付未休年休假的工资问题。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，一审法院结合全案证据认定被上诉人韦念民的入职时间为2008年12月15日，且其至2020年5月30日系连续工作，符合事实和法律规定。上诉人主张每年都会安排年休假，但未提供相应证据加以佐证，故一审法院判令其支付相应的未休年休假的工资，于法有据，并无不妥。

关于被上诉人的入职时间和工作年限问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被上诉人提交的博安公司2020年3月工资表第二页在被上诉人一栏写明“08年12月15日到”，足以认定其用工时间，与上诉人此后的出具聘书、签订劳动合同均具有时间上的衔接性，结合上诉人为被上诉人发放工资到2020年6月，期间未间断过，故一审法院认定被上诉人于2008年12月15日入职博安公司，且连续工作到上诉人解除劳动关系之日止，并无不当。

关于是否应签订无固定期限劳动合同的问题。双方签订的《劳动合同书》及被上诉人的工资发放记录均可以证明被上诉人连续在岗的真实性，上诉人提供的保险缴费证明无法反驳上述事实，因此，被上诉人工作时间应为2008年12月15日至上诉人解除劳动关系之日止，已经连续工作满10年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，上诉人应与被上诉人签订无固定期限劳动合同。故一审法院认定上诉人应与被上诉人签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，并无不当。

关于上诉人是否违法解除劳动合同的问题。博安公司于2020年5月26日向韦念民送达了调岗通知，又于2020年5月27日、28日、29日连续三次向韦念民送达了旷工通知，但在仲裁审理过程中博安公司认可韦念民2020年5月27日、28日、29日出勤，韦念民提供的考勤表显示2020年5月28日、29日韦念民出勤，根据韦念民提供的录像和录音，可以证实2020年5月30日博安公司法定代表人路建文知道不让韦念民进厂的情况，博安公司于2020年5月30日以韦念民连续旷工三天为解除劳动关系，属于违法解除劳动关系的情形，故一审法院判令博安公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人石家庄博安不锈钢设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人石家庄博安不锈钢设备有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘   明   军

审 判 员 李超审判员杨义秀

二〇二一年七月二日

法官助理 米   华   伦

书 记 员 彭   文   晗