工伤认定是指国家有关部门根据国家政策、法规规定，确定职工受伤或职业病是否属于工伤范围、是否符合工伤的基本条件。

    工伤认定直接关系到伤残职工的切身利益，是工伤保险管理过程的核心环节。与经济发展水平相比，目前工伤认定法律制度明显滞后，亟待完善。

　　工伤认定实体问题的法律建议

　　首先，关于劳动关系认定。

    《工伤保险条例》第六十一条明确规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”申请工伤认定，必须向劳动保障行政部门提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。如果有书面劳动合同，毫无疑问可以认定存在劳动关系。对于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，劳动与社会保障部2005年5月颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》也有所规定。同时，如果劳动者与用人单位就是否存在劳动关系存在争议，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　　但目前的普遍情况是，劳动合同签订率低，存在很多不签劳动合同的事实劳动关系。因而职工申请工伤认定时，必须先申请确认劳动关系后才可以申请工伤认定。而且工伤认定部门的工作人员对职工提供的劳动关系证据并不核实，而是一味要求提供劳动合同，即使劳动者已经提交了工作证、工友证言等证据，也同样被如此要求，这样就大大增加了职工申请工伤认定的成本。

　　笔者建议，对事实劳动关系认定的规定应更加简便。认定双方是否存在事实劳动关系时，工资支付凭证或记录、社会保险费证明、工作证、服务证、招工登记表、报名表、考勤记录等都可以作为证据。《工伤认定办法》中规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据需要可以对提供的证据进行调查核实，用人单位、医疗机构、有关部门及工会组织应当予以协助，据实提供情况和证明材料，工作人员也可以根据需要进行调查核实。如果职工提供了上述证据，劳动保障行政部门可以直接对这些证据进行调查核实，不必再提交劳动合同。同时，规定如果工伤认定行政部门不作为，职工也可以直接提起行政诉讼。

　　第二，界定工伤的法律精神。从国际劳工组织公约和建议书规定的工伤范围、我国相关法律法规的变化来看，工伤认定的范围呈现不断扩大的趋势。由于工伤的范围处于动态变化中，所以相关法律、法规不可避免地呈现出一定的滞后性，应该以立法明文规定工伤与非工伤的界限，对具体的衡量标准如时间因素、空间因素、职务因素和公益因素进行说明。

　　现实生活中工伤情况十分复杂，有些需根据工伤保险的实质和立法精神作出判断。一是应以承担社会责任作为工伤认定的出发点，只要没有证据否定其是工伤，在排除其他非工伤的情形下，就应认定为工伤；二是准确把握职务因素，把“因工作原因”作为工伤认定的核心；三是视同工伤的情形在把握时应严格掌握法律的规定，在不认定为工伤时应有充分的证据。

　　工伤认定程序问题的法律建议

　　第一，举证责任的分配。

    在工伤认定过程中，用人单位与劳动者之间如果就是否构成工伤存有争议，就会出现由谁承担举证责任的问题。因劳动者处于弱者地位，不可能对工伤事故的发生原因了解得很详细充分，而工伤事故的发生都有一些特定的情况，需要有一定的知识、技术手段、资料乃至设备才能取得这方面的证据，固守传统的“谁主张、谁举证”的证据规则，不能为劳动者保护其权利提供充分的救济途径。因此，为了确实有效地保护劳动者的合法权益，在工伤认定的不同阶段，举证责任的分配应有不同的规定。在工伤认定过程中，负主要举证责任的应是用人单位，但劳动者也不能完全免除举证责任。

　　第二，引入听证制度。

    我国近年来工伤认定行政争议案件逐年上升，造成这类行政争议的主要原因是工伤认定程序透明度不高。引入听证制度，通过用人单位和职工对双方提交的证据进行质证，可以厘清事实真相，有利于行政执法人员对事实的认定和正确适用法律法规，能有效地防止由于行政执法人员的主观和片面所导致的错误。同时，由于用人单位和职工双方对听证会高度重视，各自都会作充分准备，听证时所收集到的有效证据会比其他方式的工伤认定案件多，当事人双方对最终的认定结果也会作出基本的判断。即便最终仍然不能避免复议、诉讼，但当事人对劳动保障行政部门的偏见将减少。当然，为了提高工伤认定的效率，引入听证制度的同时，也应出台配套规定。

　　工伤认定自由裁量权的司法审查

　　在工伤认定过程中，不可避免地会产生自由裁量权问题：一方面，《?中所有的工伤或者非工伤；另一方面，法律规定过于笼统，而且法律语言的表达也有一些局限性。

　　对这种自由裁量权进行司法审查，应切实把握好“度”。

    对于行政裁量行为，法院应在保证公平的基础上，最大程度地尊重行政机关的选择。法院在行政诉讼中只审查具体行政行为的合法性，这是由行政诉讼的性质所决定的。行政权的行使需要广泛运用法律赋予的自由裁量权，行政机关在法律授权的范围内行使其自由裁量权，不受司法权的干涉。只有行政机关行使行政权违反了法律的规定，法院作为对法律问题有最终判断权的国家机关，才可以运用司法权对其进行审查。因此，法院不能审查具体行政行为的合理性问题。

　　法院只能对自由裁量权的合法性进行审查，当然，若行政行为不合理情形属下列情形之一的，法院也应依法予以撤销或改变：一是有证据证明，行政行为是出于非法目的；二是有证据证明，行政行为是出于主观武断、严重过失。

　　总之，在工伤认定过程中，法院对行政自由裁量权的合法性进行审查应本着人本主义和人文关怀的精神，在排除非工伤、非法律禁止的情形后，应尊重劳动保障行政机关的自由裁量权。

    (武汉大学社会保障研究中心 胡炳志 张颖)