贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知

黔高法[2012]136号

各市（自治州）、县（市、区、特区）人民法院，人力资源和社会保障局：

现将《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题请及时报告高级人民法院、省人力资源和社会保障厅。

贵州省高级人民法院

贵州省人力资源和社会保障厅

二〇一二年七月二十七日

主题词：劳动争议 会议纪要 通知

抄送：最高人民法院办公厅、人力资源和社会保障部办公厅、省委办公厅、省人大办公厅、省政府办公厅、省政协办公厅、省委政法委、省人大内司委、省政协社会与法制委、省政府法制办

（共印300份）

贵州省高级人民法院 2012年8月6日印发

贵州省高级人民法院

贵州省人力资源和社会保障厅

关于劳动争议案件若干问题的会议纪要

（二〇一二年七月九日）

为了正确审理劳动争议案件，2012年7月9日省高级人民法院与省人力资源和社会保障厅在贵阳联合召开了劳动争议案件若干问题研讨会议。会议着重围绕我省当前劳动争议案件的热点、难点问题进行分析研究，并对如何理解和适用法律若干问题达成了共识。现纪要如下：

一、建立劳动争议纠纷多元解决机制

1、建议由党委领导，司法、行政机关多方参与，协同配合，信息资源共享，分流渠道畅通，人民群众受益的纠纷多元解决机制。

2、坚持诉外化解的原则，严格执行“一调、一裁、两审制”的劳动争议纠纷处理制度。除法律、行政法规、司法解释规定劳动者可以直接起诉到人民法院的案件外，对不经过劳动争议仲裁直接起诉的案件，人民法院不予受理。

二、劳动关系的确认及劳动争议主体

3、与原用人单位保留劳动关系的停薪留职人员、下岗待岗人员、未达到法定退休年龄的内退人员，以及企业经营性停产放长假人员，与新用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。劳动者请求在新用人单位享受法律规定的劳动报酬、劳动保护、工作时间、休息休假、福利待遇的合法权利，应予支持。

4、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用或承担赔偿责任。

5、不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，可将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

6、在挂靠关系中，如挂靠人以被挂靠人的名义招用劳动者，被挂靠人未提供证据证明其已提出异议并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担用工主体责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担连带责任。

7、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系，但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

8、非法人单位与劳动者产生劳动争议的，如非法人单位不属于法律规定可以独立承担民事责任的组织或不具有清偿能力的，可将其上一级法人单位列为共同仲裁、共同诉讼主体参与仲裁、诉讼，上一级法人单位承担补充责任。

9、劳动者与起字号的个体工商户发生劳动争议，应以营业执照上登记的字号作为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

业主与实际经营者不一致时，可将实际经营者作为共同当事人。

10、用人单位合并前发生的劳动争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的劳动争议，分立后分担分立前用人单位劳动权利义务明确的，由承受劳动权利义务的单位作为一方当事人；承受劳动权利义务不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。

11、在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生争议的，应将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位列为当事人；也可根据案情需要，将实际施工的承包人、转包人、违法分包人列为共同当事人。

12、双方当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任分配如下：

（1）劳动者主张劳动关系存在的，应当提交相应的劳动合同或工资领取、社会保险、福利待遇、工作管理等方面的证据材料；

（2）劳动者举证证明存在劳动关系，如用人单位主张劳动关系不存在的，用人单位应当举证证明。

13、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方是否存在劳动关系时可审查以下证据，并可根据证据的来源、占有等因素，确定当事人的举证责任：

（1）、工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“出入证”等能够证明劳动者身份的证件；

（3）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（4）考勤记录、奖惩记录；

（5）其他劳动者的证言等。

14、在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的工作任务而受到伤害产生争议的，按雇佣关系处理。

三、仲裁与诉讼的工作衔接

15、当事人在劳动争议仲裁或诉讼中未提出仲裁时效抗辩的，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明及主动适用仲裁时效的规定进行裁判。

16、在一裁终局案件中，如果用人单位不服仲裁裁决向中级人民法院申请撤销，审理中双方当事人自愿达成和解协议的，人民法院可以按照双方达成的和解协议出具民事调解书，但其中应当写明双方当事人不再履行原劳动争议仲裁裁决的内容。

四、劳务派遣

17、劳动者与劳务派遣单位或用工单位发生劳动争议的，劳动者可以向劳动合同履行地、劳务派遣单位所在地或者用工单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者同时向两个以上有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由最先立案的劳动争议仲裁委员会管辖。

劳动争议仲裁委员会作出裁决后，劳动者不服的，可向作出裁决的劳动争议仲裁委员会所在地的基层人民法院提起诉讼。

18、根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，劳务派遣关系中，用工单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带赔偿责任；劳务派遣单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位承担连带赔偿责任。

五、工资争议

19、用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。

20、劳动者与用人单位对是否支付加班工资的事实发生争议的，用人单位有证据证明已支付的工资中包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资中包含了加班工资。但用人单位已支付的工资具有下列情形的，应认定不包含加班工资：

（1）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；

（2）计件工资中没有劳动定额或者虽有劳动定额但劳动定额明显不合理的。

21、经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行有关支付加班工资的规定，对实行不定时工作制度的劳动者在休息日和法定节假日的在岗行为，不需支付加班工资。

22、劳动者与用人单位就加班工资发生争议，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。如果证明劳动者加班事实的相关证据由用人单位持有的，应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。

23、工资争议案件中的举证责任分配：

（1）用人单位应就劳动者已足额领取工资的事实进行举证；

（2）因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位就减少劳动报酬的原因负举证责任；

（3）劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任；

（4）劳动者追索两年前的劳动报酬的，由劳动者对劳动报酬未足额支付的事实负举证责任，如超过两年部分的劳动报酬支付事实无法查证的，对超过两年部分的劳动报酬的请求不予支持。

24、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起每月支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无需支付两倍工资。

劳动合同期满后劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日起超过一个月不满一年未未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理。

25、劳动者主张签订书面劳动合同两倍工资时，其申请仲裁的时效计算方式为：

（1）未签订书面劳动合同两倍工资的仲裁申请时效的期间为1年，自用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之日起计算；如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算。

（2）未签订书面劳动合同两倍工资的仲裁时效期间的中断、中止情形，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款、第三款的规定予以确定。

26、未签订书面劳动合同支付两倍工资的期间：

（1）在2008年1月1日前用工的，应自2008年2月1日起支付两倍工资，至签订书面劳动合同时止，但最长支付11个月；

（2）在2008年1月1日后用工的，自用工期满一个月的次日起支付两倍工资，至签订书面劳动合同时止，但最长支付11个月；

（3）已有的书面劳动合同在2008年1月1日后到期，仍继续用工的，自合同到期的次日起至签订新的书面劳动合同时止，作为计算支付两倍工资的期间，但最长支付11个月。

27、在用人单位未安排劳动者工作期间，如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，因劳动者未提供劳动，劳动者请求支付未签订书面劳动合同两倍工资的，不予支持。

28、《劳动合同法》第四十条规定的用工单位需额外支付劳动者“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上一个月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。

六、关于社会保险问题

29、下列社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应告知劳动者向社会保险行政管理部门申请解决。

（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系，劳动者要求用人单位补办社会保险关系的；

（2）用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数、缴纳费率足额缴纳社会保险费，劳动者要求予以补缴的；

（3）劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费金额、变更参保地的。

（4）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议。

30、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位赔偿其工伤、失业、生育、医疗待遇损失的，应当作为劳动争议案件受理。

31、劳动者遭受工伤后，因用人单位及劳动者均未及时申请工伤认定，导致没有行政部门工伤认定的，人民法院不宜按照《工伤保险条例》处理，应告知当事人按照人身损害赔偿纠纷处理。

32、用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者自己补缴后，如果劳动者支付了应由用人单位支付的保险费，可以要求用人单位赔偿该部分保险费。

七、劳动合同的终止和解除

33、自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位没有就签订劳动合同事项达成一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

34、劳动者依据《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时要求按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定支付50%额外经济补偿金的，不予支持。

35、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，如果经审查劳动者不符合《劳动合同法》第四十条规定情形的，应认定为违法解除劳动合同。

36、用工单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

37、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。

38、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起计算。

39、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。

40、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》相关规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿金。赔偿金的计算年限依照《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定计算。

41、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任分配如下：

（1）当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同的条件成立承担举证责任。

（2）当事人主张已解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就该主张承担举证责任。

（3）用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因承担举证责任。

（4）用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度的制订程序及已劳动者公示的事实承担举证责任。

与上述争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，应由用人单位提供，用人单位拒不提供的，应当承担不利法律后果。

42、用人单位以劳动者严重违反企业规章制度为由解除劳动合同的，应当审查用人单位规章制度的制订程序是否合法、劳动者违反劳动纪律的行为在用人单位规章制度中是否有明确规定、用人单位规章制度对劳动者严重违反劳动纪律行为的规定是否公平合理等，以审查判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

43、对劳动者无正当理由未办理请假手续、擅自离岗，用人单位规章制度已有明确规定的，按相关规定处理；劳动者擅自离岗行为严重影响用人单位正常生产经营活动的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因劳动者的原因无法将该决定直接送达给劳动者本人或其同住成年家属，用人单位已在报纸、电台、电视台等公开媒体上公告送达的，可以视为解除劳动合同决定已送达劳动者本人。