五、六级伤残的工伤职工，其基本养老保险待遇低于伤残津贴的，亦应从工伤保险基金中补足差额

【裁判摘要】

根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。该条例对其他伤残等级工伤职工退休时基本养老保险待遇低于伤残津贴是否补足差额及补差资金来源未作明确规定。而《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”该条适用范围是符合领取养老金条件的所有工伤职工，并未设定以伤残等级为适用条件。根据《中华人民共和国立法法》第七十九条的规定，法律的效力高于行政法规，故不能认定《工伤保险条例》排除了其他伤残等级的职工享受该补差待遇。六级伤残的工伤职工，其基本养老保险待遇低于伤残津贴的，亦应从工伤保险基金中补足差额。

【案号】(2013)苏行监字第071号

原告：朱德均，男，1951年6月生，住南通市崇川区文峰街道明星村十六组。

被告：南通市工伤保险服务中心，住所地在南通市工农南路150号。

被告南通市工伤保险服务中心（以下简称工伤保险中心）根据原告朱德均的申请，于2011年12月27日作出对朱德均《关于基本养老金低于伤残津贴，要求工伤保险基金补足差额的申请》的答复（以下简称《不予受理答复》），认为朱德均提出的由工伤保险基金补足基本养老保险待遇低于伤残津贴差额的要求不符合《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项的规定，决定不予受理。朱德均不服，于2012年3月14日向南通市崇川区人民法院提起行政诉讼。

原告朱德均诉称：其是六级伤残职工，2011年11月退休时，核定的养老金为1586. 90元（低于退休前领取的伤残津贴）。2011年12月25日，其向被告提出申请，要求从工伤保险基金中补足养老金低于伤残津贴的差额，并从2011年12月起按月发放。12月27日，被告作出《不予受理答复》。原告不服，请求法院判令被告从工伤保险基金中补足养老金低于伤残津贴的差额，并从2011年12月起按月向原告发放。

被告工伤保险中心辩称：（1）《工伤保险条例》是对《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）的进一步细化，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，只有一级至四级伤残的工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，才由工伤保险基金补足差额。原告的伤残等级是六级，故不适用该规定。（2）《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定五级至六级难以安排工作的工伤职工由用人单位按照规定为其缴纳各项社会保险费。因用人单位自1996年以来从未给原告缴纳过工伤保险，故其不属于工伤保险基金调整的范围。（3）《社会保险法》第三十八条规定的工伤保险基金支付的项目中只包括一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，而五级至六级伤残职工难以安排工作的，其伤残津贴由用人单位按月给付。《社会保险法》第四十条规定的差额的性质仍是伤残津贴，原告的伤残等级是六级，故其伤残津贴应由用人单位按月给付，而不是由工伤保险基金给付。故请求法院驳回原告诉讼请求。

南通市崇川区人民法院经审理查明：

原告朱德均1972年12月入伍，1977年3月以二等甲级伤残军人身份退伍。1980年12月，原告进入南通自行车总厂工作。1996年3月，经鉴定原告的伤残等级为六级。同年，南通自行车总厂停产，原告因生活费、医疗费等问题不停上访。2002年4月23日，原南通市劳动和社会保障局、南通市总工会、南通市信访局、南通市民政局、崇川区民政局就原告反映的问题进行会商并形成一致意见，由南通自行车总厂参照企业留职定补人员的标准按月发给原告基本生活费，并缴纳养老保险至法定退休年龄，劳动保障部门同意原告参照二等乙级伤残军人的医疗待遇享受医疗保险，民政部门同意原告参照同等级伤残军人伤残抚恤金标准发放至法定退休年龄止。但原告认为按月发给基本生活费不合理，其应享受社会平均工资70％的伤残津贴，故不断向上级部门信访。2006年2月9日，原劳动和社会保障部针对原告来信反映的问题，作出劳社信复字[2006]1631号告知单，要求其向当地政府信访部门反映。2006年8月16日，南通市信访局邀集原南通市劳动和社会保障局、南通市民政局、南通市劳动保障服务中心等多家单位就原告信访事项进行会商并形成一致意见：原告不符合享受一次性伤残补助金的条件，不符合办理工伤退休的条件，原告属定补人员，劳动关系仍然保留在企业，应按在职人员享受伤残津贴，对原发放模式予以调整，发给原告社会平均工资70％的伤残津贴，并依据社会平均工资的变化予以适时调整，原告自享受伤残津贴之日起不再享受定补人员生活费，伤残抚恤金标准改为执行国家民政部颁布的伤残军人抚恤标准。2011年11月25日，南通市劳动保障服务中心出具证明：证明南通自行车总厂留职定补职工朱德均，于2011年11月到达法定退休年龄，该同志在此期间按规定缴纳养老保险金。同日，相关单位为原告办理了退休手续，并核定养老金为1586.90元。12月25日，原告向被告提出申请，要求按照《社会保险法》第四十条的规定，从工伤保险基金中补足养老金低于伤残津贴的差额682.6元，并从2011年12月起按月发放。12月27日，被告工伤保险中心作出答复，认为原告提出的要求不符合《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项的规定，决定不予受理。原告不服提起诉讼，请求判令被告从工伤保险基金中补足养老金低于伤残津贴的差额682.6元，并从2011年12月起按月向原告发放。

南通市崇川区人民法院一审认为：

根据《工伤保险条例》第五条的规定，被告工伤保险中心作为具体承办工伤保险事务的社会保险经办机构，审核是否应当从工伤保险基金中补足伤残职工基本养老待遇低于伤残津贴差额是其法定职责。

本案的争议焦点是，被告是否应当为原告从工伤保险基金中补足基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额。

（一）2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项规定，一级至四级伤残职工基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。该条例未规定社会保险经办机构从工伤保险基金中，为五级至六级伤残职工补足基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额。而2011年7月1日起施行的《社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”该条针对的对象既包括一级至四级伤残职工，也包括五级至六级伤残职工。《社会保险法》作为《工伤保险条例》的上位法，被告在作出具体行政行为时应当予以执行，原告的伤残等级是六级，养老金低于伤残津贴，故应当适用《社会保险法》第四十条的规定，由工伤保险基金补足差额。

（二）关于被告提出的因原告未缴纳工伤保险，故不能享受由工伤保险基金支付该待遇的问题。原告原所在单位南通自行车总厂1996年已经停产，而未为原告缴纳工伤保险。如果因此使得原告退休后的待遇受到损失，将该不利后果由原告承担，显然不公平，也不能体现社会保险制度的人性化、共济性的特点。而且，《社会保险法》第四十一条第一款的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”本案中，原告享有的伤残津贴属工伤保险待遇，在原告原所在单位南通自行车总厂停产多年，不可能为其支付相关待遇的情况下，被告应当依照上述规定从工伤保险基金中先行予以支付。

（三）关于被告提出的因《社会保险法》第三十八条规定的工伤保险基金支付项目中没有该待遇，故不能支付的主张。该条规定列举的是因工伤发生的费用，而《社会保险法》第四十条则明确规定了基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。因此，被告的主张不能成立。被告还主张，该待遇中差额的性质是伤残津贴，而六级伤残职工的伤残津贴是由用人单位支付，被告不应当支付本应由用人单位支付的差额。法院认为，该待遇中差额的性质不能简单的认定为伤残津贴，《社会保险法》第四十条针对的对象既包括一级至四级伤残职工，也包括五级至六级难以安排工作的伤残职工，六级伤残职工的伤残津贴虽由用人单位支付，但退休后基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额仍应由工伤保险基金支付，被告的该主张不能成立。

一审法院认为原告应享受从工伤保险基金中补足基本养老保险待遇低于伤残津贴差额的待遇。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决撤销被告南通市工伤保险服务中心于2011年12月27日作出的对朱德均《关于基本养老保险金低于伤残津贴，要求工伤保险基金补足差额的申请》的答复，并责令被告南通市工伤保险服务中心在本判决发生法律效力之日起十五日内重新作出答复。

工伤保险中心不服，以其在一审中的辩称理由向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，维持其作出的《不予受理答复》。

南通市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

南通市中级人民法院认为：

（一）朱德均可以享受工伤保险待遇。首先，《社会保险法》和《工伤保险条例》都属于社会法的范畴，社会法具有鲜明的保护弱者权益的特征，《社会保险法》和《工伤保险条例》正是基于这一理念而制定。《社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”《社会保险法》和《工伤保险条例》都没有不缴纳工伤保险的职工不得享受从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的禁止性规定，故主张不缴纳工伤保险职工不得享受从工伤保险基金支付相关待遇没有法律依据。其次，《社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。缴纳工伤保险是用人单位的义务，享受工伤保险待遇是职工的权利。《社会保险法》对单位应当缴纳、如何缴纳工伤保险，以及不缴纳工伤保险的法律后果等都作了具体规定，而这些规定对职工都没有任何要求。故以单位未为职工缴纳工伤保险而剥夺职工享受工伤保险的待遇，显然对职工是不公平的，也违背了保护作为弱势群体的职工的合法权益的立法目的。再次，《社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”从其立法本意看，在用人单位不能为工伤职工支付相关待遇的情况下，为充分保证工伤职工的利益，应从工伤保险基金中先行支付。该规定进一步说明，缴纳工伤保险并不是职工享受工伤保险基金支付的前提条件。最后，从国务院及南通市的有关文件来看，均要求将工伤保险制度实施前已经有关部门认定并享受工伤保险待遇但未纳人工伤保险管理范围的，全部纳入工伤保险统一管理，由工伤保险基金支付有关待遇。本案中，朱德均本系伤残军人，1996年已认定工伤六级，并且在退休前一直享受伤残津贴的工伤保险待遇，其完全符合纳入工伤保险管理的条件。综上，朱德均原所在单位虽然从1996年起未为其缴纳工伤保险，但其仍享有从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的权利。

（二）朱德均可以享受补差待遇。《工伤保险条例》第三十五条规定的是工伤伤残一级至四级职工所享受的工伤待遇。该条第（三）项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。《工伤保险条例》第三十六条规定的是工伤伤残五级至六级职工所享受的工伤待遇，其中对因单位无法安排工作而领取伤残津贴的五级至六级工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，没有做出相应的规定。而《社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”该规定对从工伤保险基金中补差的对象，没有区分等级。也就是说，按照该条规定，五级至六级工伤职工退休后如果基本养老保险待遇低于伤残津贴的，也可以从工伤保险基金中补足差额。本案中，朱德均系伤残军人，1996年即被认定为工伤六级。其在办理退休手续领取养老金前，一直领取伤残津贴。因此，朱德均在办理退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，工伤保险中心应当从工伤保险基金中为其补足差额。工伤保险中心以朱德均不符合《工伤保险条例》第三十五第一款第（三）项的规定条件为由，作出《不予受理答复》，明显不当，应予撤销。原审法院判决撤销《不予受理答复》，并责令工伤保险中心重新作出答复的判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，于2012年6月12日作出（2012）崇行初字第0031号判决：

驳回上诉，维持原判。

工伤保险中心不服，向江苏省高级人民法院申请再审。其申请再审的主要理由和请求是：根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项的规定，只有一级至四级工伤职工退休后基本养老保险待遇低于伤残津贴的，方可从工伤保险基金中补足差额，故原审法院适用《社会保险法》第四十条错误。朱德均未缴纳工伤保险，不应从工伤保险基金中支付其基本养老保险低于伤残津贴的差额。《社会保险法》第三十八条明确列举了从工伤保险基金中支付费用的范围，六级工伤职工基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额，不在工伤保险基金中支付的范围内。若为朱德均补足基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额，将会带来很大的负面影响。故请求本院撤销原审判决，维持其对朱德均作出的《不予受理答复》。

江苏省高级人民法院经复查，确认了一审和二审查明的事实。

江苏省高级人民法院复查后认为，本案争议焦点是：六级工伤职工退休时，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，是否应从工伤保险基金中补足差额。

根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。对其他伤残等级工伤职工退休时基本养老保险待遇低于伤残津贴是否补足差额及该补足资金来源，《工伤保险条例》未作明确规定。《社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”该条适用范围是符合领取养老金条件的所有工伤职工，并未设定以伤残等级为适用条件。根据《立法法》第七十九条的规定，法律的效力高于行政法规，故不能认定《工伤保险条例》排除了其他伤残等级的职工享受该补差待遇。对六级伤残的工伤职工，其基本养老保险待遇低于伤残津贴的，应适用《社会保险法》的规定，从工伤保险基金中补足差额。故原审法院适用《社会保险法》第四十条正确。

关于朱德均是否因未缴纳工伤保险费影响其从工伤保险基金中领取基本养老保险低于伤残津贴的差额的问题。《社会保险法》、《工伤保险条例》等社会保障法律规范的立法宗旨是保障工伤职工的合法权益。缴纳工伤保险费依法属用人单位的法定义务，朱德均所在用人单位因停产而未给朱德均缴纳工伤保险，该不利后果不应由朱德均承担；且根据《社会保险法》第四十一条第一款的规定，朱德均所在用人单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故后，该用人单位不支付工伤保险待遇的，应从工伤保险基金中先行支付。此外，虽然《社会保险法》第三十八条未规定六级伤残的工伤职工基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额从工伤保险基金中支付，但该法第四十条明确规定该差额从工伤保险基金中补足，故工伤保险中心的相关申诉理由亦不能成立。

综上所述，工伤保险中心依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项对朱德均作出《不予受理答复》属适用法律错误。法院适用《社会保险法》第四十条撤销该答复并无不当。工伤保险中心再审申请不符合法律规定的再审条件，江苏省高级人民法院根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，于2013年6月26日作出（2013）苏行监字第071号驳回再审申请通知书，对工伤保险中心的再审申请予以驳回。

一审合议庭成员：顾狄、曹彬、徐阳

二审合议庭成员：刘羽梅、仇秀珍、季金华

再审审查合议庭成员：刘军、蔡霞、张松波