江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）常民终字第1712号

上诉人（原审原告）张伯民。

被上诉人（原审被告）常州金海塑业有限公司。

上诉人张伯民因劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审情况：

张伯民诉称，本人自2004年2月29日开始在常州金海塑业有限公司（以下简称金海公司）生产部从事打包工作，工资为计件制，执行标准工时制。2013年6月底金海公司停产，本人只能停工，但金海公司未及时支付停工期间工资。后经本人向劳动监察部门举报，金海公司于2013年10月3日向本人发放了7、8、9月份工资。8月28日本人所在的生产线恢复生产后，金海公司并没有通知本人回来上班，而是重新招工顶替了本人的岗位。本人再次向劳动监察部门举报，金海公司才同意本人回去上班，并于2013年10月3日通知本人去绿化队从事清洁工作，工资也降为常州地区最低工资标准，本人对金海公司这种近似侮辱性质的单方调岗行为表示异议。后金海公司于2013年11月8日以旷工为由将本人辞退，且未向本人发放2013年10月、11月1日至8日工资。本人认为，劳动关系存续期间，双方权利义务均受劳动法律法规的调整和约束。金海公司单方调岗行为，既没有合法性，也没有合理性，其后以旷工为由将本人辞退，属于违法解除双方劳动关系，应向本人支付51000元经济赔偿金。金海公司未发放停工期间工资也违反法律规定。双方的劳动争议纠纷已经常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）处理，本人不服仲裁裁决，故诉至法院。请求：1、判决金海公司向本人支付2013年10月、11月1日至8日工资3230元；2、判决金海公司向本人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金51000元。

金海公司辩称，张伯民经多次通知未到公司上班，违反了公司的规章制度，公司依法解除与其的劳动关系，所以不存在支付10、11月工资及经济赔偿金的问题。

原审法院经审理查明，张伯民于2004年2月到金海公司工作，2008年1月双方签订了期限为2008年1月至2011年1月的劳动合同。2011年1月双方续签了期限为2011年1月2日至2014年1月1日的劳动合同，约定甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可以依法变动乙方的工作岗位；合同未尽内容及事项见职工守则，职工守则已由甲方向乙方告知并提供等。

金海公司所有职工均由电子刷卡考勤。

张伯民上班至2013年6月28日，因金海公司资金出现问题，仅有的两条生产线被迫停产，金海公司随即口头通知包括张伯民等全体职工放假。2013年8月中旬起张伯民等要求金海公司支付放假期间工资，但金海公司仅表示正在想办法恢复生产，而未有明确意见。为此，张伯民等人于同年8月下旬向武进区劳动监察大队投诉，要求金海公司支付放假期间的工资。后其中一条生产线于同年8月28日恢复生产，但张伯民等人未能恢复工作。同年9月26日张伯民等收到金海公司的上班通知后回到单位，但因金海公司总经理出差在外，张伯民等职工随即离去。10月初张伯民等又收到金海公司邮寄的领取工资通知，10月3日，张伯民等人回到单位，金海公司按照最低工资标准的80%支付了张伯民等2013年7月至9月工资。同日，金海公司还要求张伯民恢复上班。由于仅有一条生产线恢复生产，金海公司即向张伯民等职工出具了人事调令单，要求张伯民等人到绿化区里除草，因张伯民不同意而离去，直至被解除劳动合同。因尚未成立工会，10月底金海公司向武进高新区北区工会告知其准备解除张伯民等劳动合同的情况，该工会称此事与他们无关。金海公司即向武进区总工会当面告知上述情况，但得到了相同答复。同年11月8日金海公司即向武进区总工会邮寄了解除9名员工劳动关系的告知通知书。同日金海公司张贴通告，以张伯民等旷工为由，依据劳动法第二十五条第二项、劳动合同法第三十九条第二项和员工守则第十五条第二项等规定解除了张伯民等的劳动合同。后张伯民等于2013年11月向高新北区人社部门投诉未果，张伯民遂向仲裁委申请仲裁。仲裁委于2014年2月20日作出裁决，对张伯民的仲裁请求不予支持。张伯民不服裁决，故起诉来院，要求判如所请。

原审另查明，2013年8月至11月每日考勤统计表显示，期间张伯民未有刷卡记录；员工守则第十五条载明，员工凡有下列情形之一者，公司可解除其劳动合同，……（二）、连续旷工十五天以上或一年累计旷工满三十天的……。

原审法院认为，双方签订的劳动合同合法有效，双方均应全面履行各自的义务。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金海公司在生产线未完全恢复正常生产的情况下安排张伯民等富余职工从事其他临时性工作的做法并未违反诚实信用原则，也没有违反劳动合同的约定。张伯民收到上班通知后未按要求恢复上班的行为属于旷工，金海公司按照规章制度和法律规定解除与张伯民的劳动合同并无不妥，且金海公司就此已经履行了通知工会的义务，故现张伯民要求金海公司支付赔偿金的请求于法无据，法院不予支持。因张伯民属于旷工而未提供正常劳动，其要求金海公司支付工资的诉请，法院亦不予支持。经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、《江苏省工资支付条例》第二十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决驳回张伯民的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由张伯民负担。

上诉人张伯民不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人的调岗行为违反诚实信用原则，不具有合法性、合理性。首先，被上诉人未与上诉人协商一致，单方滥用用工自主的调岗权，随意调整岗位，降低工资标准，给上诉人劳动合同履行造成实质性影响。被上诉人以合同中约定可以根据上诉人表现变更工作岗位为调岗的理由不合法。其次，被上诉人的调岗不合理。被上诉人的一条生产线于2013年8月28日恢复生产，但上诉人未能恢复工作，被上诉人作为一家从事塑料制造的生产企业，上诉人在生产线从事打包工作，在恢复生产线之后理应第一时间通知休假的上诉人回厂工作，被上诉人不仅没有通知上诉人回厂工作，反而是重新招用人员顶替上诉人的岗位，上诉人于2013年8月下旬向劳动监察部门投诉，被上诉人直到9月下旬才通知上诉人回厂工作，回厂后以打击报复的方式，单方不合理地强制上诉人等9人去绿化队从事清洁工作，工资也降低为最低工资标准，事实上，按照当时的经营状况，被上诉人根本就不需要所谓的绿化队工种，更不需要安排十余人的清洁工。二、被上诉人不能以旷工为由将不到岗的上诉人开除。上诉人对被上诉人的调岗行为明确提出异议，被上诉人在一条生产线恢复的情况下，不安排上诉人恢复上班，上诉人有权拒绝到岗，当场表示异议后也无须履行请假手续，被上诉人单方调岗行为丧失合法合理性基础，其违法在先，那么之后上诉人不到岗形成所谓的旷工事实，便不能成为被上诉人辞退上诉人的合法理由，且被上诉人在原审中提供的考勤记录中并未对上诉人未出勤的行为确认为旷工。三、被上诉人通知工会的行为不能免除其违法辞退的法律责任。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。

被上诉人金海公司答辩称，被上诉人未恢复正常生产，安排上诉人临时性从事其他工作，不违反劳动法的规定。上诉人收到上班通知后没有正常上班，属于旷工，被上诉人按照规章制度解除与上诉人的劳动关系符合法律规定。

二审中，上诉人申请证人张某、王某、徐某出庭作证，三名证人陈述被上诉人2013年6月底7月初停产，2013年8月底恢复生产时，被上诉人在厂区门口张贴了招工启事，也招到了一些新的生产工人进公司工作。上诉人认为证人证言可以证明被上诉人招了一些新员工顶替其岗位；被上诉人则认为证人证言并不能证明上诉人所要证明的事实，即使公司门口张贴招聘启事，因被上诉人的法定代表人还有其他企业，并不能证明系为被上诉人招录工人。

二审经审理查明，2013年10月3日被上诉人向上诉人发出的人事调令单内容为“调出部门打包，调入部门绿化清洁――备注栏载明‘经公司研究决定，于2013年10月3日起将张伯民调到绿化队负责全厂的绿化清洁工作，严格执行主管领导的工作要求，确保厂区干净整洁，无杂草，工资1480元／月，不包食宿’”；上诉人2012年7月至2013年6月期间的月平均工资为2523元。

二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位有权在一定条件下合理调动劳动者的工作岗位，如经双方当事人协商一致的，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，劳动者不能胜任工作等，同时用人单位根据自身经营需要可合理调整劳动者的工作岗位和薪酬标准，但不能滥用权利损害劳动者利益。用人单位实施合法的调岗调薪应满足两方面要求：1、双方劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位以及薪酬的约定或规定；2、岗位与薪酬调整应当具有合理性；对于岗位与薪酬调整发生争议的，用人单位应对调整劳动者工作内容和薪酬的合法性和合理性承担举证责任。本案中，被上诉人在生产不足的情况下无法安排上诉人等劳动者正常工作，可采取放假措施，并依法支付非因劳动者原因停工停产期间的生活费；亦可按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与上诉人协商变更劳动合同内容，在协商未成的情况下解除劳动合同，但需支付经济补偿金；如符合法定的裁员条件，亦可通过裁员的规定处理富余劳动者问题。但2013年10月3日被上诉人向上诉人发出书面通知，强令调动上诉人到“绿化队负责全厂的绿化清洁工作”，从人事调令单中不能判断出被上诉人认为的该工作仅仅是临时性的工作安排，而且该调令单还明确注明工资待遇为“工资1480元／月，不包食宿”，也看不出该调令单仅仅是临时性的文件，且对于工资标准进行了大幅度的降低。故此，被上诉人调岗调薪的行为违反合理性原则，也不符合法律规定，上诉人未按公司通知到绿化队工作有充分理由，被上诉人以上诉人拒绝到绿化队工作为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应按《劳动合同法》第八十七条规定承担违法解除劳动合同的法律责任，即按经济补偿金的两倍支付赔偿金。同时鉴于被上诉人于2013年6月底开始停产，上诉人主张以2012年7月至2013年6月期间月均工资标准计算赔偿金不违反法律规定，应予准许，经计算赔偿金为50460元。另外，2010年10月和11月8日期间，上诉人未参加工作，可按当地职工最低工资标准的80％享受非因劳动者原因停工停产的工资待遇，即该期间，被上诉人应支付停产生活费1500元。综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持，原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十六条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销常州市武进区人民法院（2014）武民初字第1017号民事判决；

二、被上诉人金海公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张伯民赔偿金50460元和停产生活费1500元；

三、驳回上诉人张伯民其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人金海公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　顾　洋

代理审判员　　是飞烨

代理审判员　　刘岳庆

二〇一四年十二月四日

书　记　员　　赵　艳