山东省烟台市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2013）烟行终字第98号

上诉人（原审原告）海阳市环境卫生管理处。

法定代表人王泽水，该管理处主任。

委托代理人杨福海，山东息相通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）烟台市人力资源和社会保障局。

法定代表人董希彬，男，该局局长。

委托代理人李红军，山东创立律师事务所律师。

原审第三人姜美玉，女，汉族。

上诉人海阳市环境卫生管理处因与被上诉人烟台市人力资源和社会保障局及原审第三人姜美玉工伤行政确认一案，不服海阳市人民法院作出的（2013）海行初字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，第三人姜美玉之父姜某某于2002年4月到原告的清扫保洁队上班。2011年11月23日5时30分许，姜某某在海阳市龙山街、八一商店北处路段进行道路清扫时，被一微型普通客车撞伤，经医院抢救无效于当日死亡。第三人姜美玉于2011年4月14日向被告提出姜某某的工伤认定申请。2012年10月28日被告作出烟人社工伤案字（2012）第05-0627号工伤认定决定书，认定姜某某为工伤。原告于2012年12月31日向烟台市人民政府申请复议。2013年2月7日，烟台市人民政府作出维持被告作出的工伤认定决定书的复议决定。

原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条、第十九条、第二十条的规定，被告烟台市人力资源和社会保障局具有负责本行政区域的工伤保险工作的主体资格。受理工伤认定申请并作出工伤认定决定。

本案中，当事人争议的焦点是：1、姜某某受到事故伤害是否适用《工伤保险条例》。2、姜某某的近亲属已获得民事赔偿，是否还应当获得工伤保险补偿。

针对当事人争议的第一个焦点问题。原审法院认为，从《中华人民共和国劳动法》对从事劳动人员年龄禁止性规定来看，只有禁止使用童工的规定，对达到退休年龄仍然从事劳动的人员未作出禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条规定："中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系。适用劳动法。"也就是说，法律并未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也不存在何时退休的问题。只要与用工单位形成劳动关系，就应该依法保护这些农民务工人员的合法权益，给予其平等待遇。《工伤保险条例》第二条规定："中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。"第十八条规定："提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。"从规定来看，没有将超过法定退休年龄的农民工排除出去。根据上述规定和查明的事实，姜某某与原告之间存在劳动关系，应当享受工伤保险待遇权利。综上，姜某某于2010年11月23日受到事故伤害适用《工伤保险条例》。原告起诉主张的理由与法律法规相违背，原审法院不予支持。

针对当事人争议的第二个焦点问题。原审法院认为，根据最高人民法院颁布的《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定："依法应当参加工伤保险的用人单位和个人，因工伤事故遭受人身损害，职工或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事责任的，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。"根据上述规定，第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制在法律上是并行不悖的，第三人侵权赔偿属于私权范畴，工伤赔偿属于公权范畴，两者不能混用，也不能相互替代。进一步讲，因第三人侵权造成的工伤，职工或者近亲属除了可以获得民事赔偿外，还应当获得工伤赔偿。最高人民法院对此已作出明确答复，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。因此，对于原告的主张，原审法院不予支持。

综上，原审法院认为被告作出的工伤认定决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款（一）项的规定，判决维持被告烟台市人力资源和社会保障局作出的烟人社工伤案字（2012）第05-0627号工伤认定决定书。

上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：1、最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复仅是一个审判庭的答复，不属于规范性文件。2、2010年4月6日，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会以鲁高法（2010）84号发布的《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第15条规定，用工单位招用已超过法定退休年龄的人员发生争议不属于劳动争议，对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径解决。3、姜某某的亲属已依据侵权责任法、交通安全法、刑法在刑事附带民事诉讼中获得赔偿，再依据《工伤保险条例》获得工伤赔偿，有失公正，于法无据。4、被上诉人拒绝收取超出法定退休年龄人员的社会保障金（包括工伤保险），现又作出工伤认定，让上诉人承担工伤赔偿责任，有违法律的统一性和严肃性，有违社会保障法的立法本意。另外，侵权责任法等有人身赔偿内容的相关法律，都有超过60周岁，每年长一岁，减少一年赔偿，最低不少于5年赔偿的规定。而《工伤保险条例》只有一个赔偿方式，就是赔偿20年，之所以如此规定，就是因为该条例没有涉及到超过60周岁工伤死亡赔偿的问题，所以本案认定为工伤，违背了《工伤保险条例》的规定，适用法律不当，应予撤销。

被上诉人在答辩期内未向本院提交答辩意见。

原审第三人辩称：第一，我父亲姜某某是农民工，农民没有超过60周岁就不劳动的，没有退休的年龄限制。如果国家宪法规定农民60周岁以后有他的养老保险、有工资，我就接受上诉人的说法。

本院经审理查明，双方当事人在一审期间提交的证据均已随案移交本院。各方当事人对一审审理查明事实没有异议。本院审理查明的事实与原审审理查明事实一致。

本院认为，本案各方当事人对于原审第三人之父姜某某系上诉人单位职工，因公死亡的事实没有争议。本案的焦点问题是姜某某已超过六十周岁是否应当认定为工伤。对此，本院认为，我国现行法律并未禁止用人单位招用超过六十岁法定退休年龄的农民工，也没有对农民务工年龄的规定。现实生活中超过六十周岁仍在城市务工的农民不在少数，有些与用工单位形成劳动关系，这部分务工人员的合法权益依法应当得到保护。并且从《工伤保险条例》的规定看，并没有将这些人排除在保护范围外的规定。因此，既然用人单位已经实际用工，那么对于因公受伤的此类职工，就应该适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，这也是符合《工伤保险条例》的立法精神的。并且对此问题，最高人民法院也有专门答复意见。所以，被上诉人作出的烟人社工伤案字（2012）第05-0627号工伤认定决定书，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，依法应予维持。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人海阳市环境卫生管理处负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　青

审判员　于　红

审判员　尹鹏亮

二〇一三年十一月十九日

书记员　杨　静