新办法下“恢复劳动关系”，如何“补发工资”？

对于用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，或要求支付赔偿金。实践中，劳动者要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系的，一般会要求支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。

对于恢复劳动关系的补发工资如何计算，可用一个公式表示：工资=工资标准×期限×责任比例。问题是：补发的工资标准如何确定？用人单位应当从何时开始向劳动者支付工资？用人单位违法解除的过错大小，又如何在赔偿责任中得以体现？

2016年8月1日起正式实施的新修订的《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定：“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

而老办法规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

对于补发工资标准和期限如何确定，新办法确实有新亮点。

关注一

补发工资的标准如何确定？

虽然在被非法解除劳动合同到恢复劳动关系期间，劳动者没有能够提供劳动，但是，其责任不在劳动者，而在用人单位，用人单位没有为劳动者提供从事劳动的条件。用人单位违法解除双方劳动合同，就应当为其违法行为承担法律责任。因此，在此期间尽管劳动者未能提供劳动，用人单位也应当支付工资。

问题是用人单位按照什么标准补发工资，是劳动者被解除劳动关系前12个月平均工资，还是正常工资？原劳动部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》规定：“《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）第三条第一项中的‘劳动者本人应得工资收入’，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”当然，本人应得工资收入中应当扣除非工资项目，如以劳动者的实际出勤天数而计算得出的伙食补贴。

2003年4月1日起实施的《上海市企业工资支付办法》规定：“其标准为用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。”新修订的《上海市企业工资支付办法》改为：“其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。”

《上海市企业工资支付办法》还规定：“规定本办法所称工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。”

与老办法“该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资”相比，新办法规定的“劳动者本人的月平均工资”不仅应包括伙食补贴等，还应包括加班工资。当然，股权分红、员工小费等不属于工资范畴的应当剔除。如果前12个月劳动者请病假比较多，本人的月平均工资也可能比较低。但是总的来说，企业违法成本或再提高。企业应尽量避免违法解除劳动合同。

【相关案例】2011年5月24日，某公司按严重违纪解除与A女士的劳动合同。2011年7月1日，A女士申请仲裁。后A女士上诉至法院。上海市徐汇区人民法院民事判决书（2011）徐民一(民)初字第7684号判决恢复劳动关系。A女士在公司作出解除劳动合同决定之月时前12个月的月平均工资为18159.83元（基本工资+伙食津贴+奖金+年终奖金+绩效奖金+长期服务计划奖金），故公司应按照该标准支付其工资。至于A女士2010年9月工资单中有一项为“计税项目1546.08元”，公司表示该笔费用是交给某某购买商业保险的费用，做在工资账中。另外每月存入补充养老计划账户的补充养老金并非按月支付，而是离职时一次性支付，故上述两部分费用不应计入上述工资支付标准内。

关注二

补发工资的期限如何确定？

根据原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发〔1997〕15号），恢复劳动关系支付工资期间是从决定解除或终止劳动合同之日起补发。然而《劳动争议调解仲裁法》实施以后，仲裁时效已调整为1年，且还可能存在多次中断中止的情况。实践中，已经发现有不少劳动者明知用人单位解除缺乏合法性，却故意在仲裁时效将尽的第12个月内申请仲裁。从解除之日起，劳动者理应就已经知晓其权益受到侵害，但劳动者没有积极行使其救济权利，既没有向相关部门主张权益也没有付出劳动，或怠于行使，或故意利用时效。

在上海，当员工被企业违法解除的，员工主张恢复劳动关系并要求支付违法解除期间的工资被司法机构支持的，企业只需支付仲裁、诉讼期间的工资。而根据修改后的《上海市企业工资支付办法》，除了仲裁诉讼期间的工资之外，企业还要支付调解期间的工资。根据《劳动争议调解仲裁法》，发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：（一）企业劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

企业发生相关劳动争议而又没有把握打赢官司的，应及时争取定分止争。

【相关案例】2011年11月18日，上海金香乳胶制品有限公司作出解除职工沈领劳动关系《通知书》。2012年11月7日，沈领提起劳动争议仲裁。2012年12月3日，奉劳人仲（2012）办字第2304号仲裁裁决，撤销该《通知书》，该裁决在2013年5月14日人民法院作出民事裁定之日生效。仲裁支持沈领要求公司支付2012年11月7日至2013年5月14日期间的工资13064.53元。后沈领再次申请仲裁并上诉到奉贤法院，要求支付2011年11月至2012年11月6日期间的工资，以及2013年5月15日至本案结案日止的工资等。

上海市奉贤区人民法院民事判决书（2014）奉民三(民)初字第1764号认为，沈领2011年11月1日至2012年11月6日期间没有去金香公司处上过班，且沈领于2011年11月20日收到金香公司解除劳动合同《通知书》后，若认为金香公司的行为侵犯自己的合法权益，可以立即提起仲裁，但沈领却怠于行使权利，至2012年11月7日才提起仲裁，应自行承担不利后果。因此，沈领主张金香公司支付2011年11月1日至2012年11月6日工资的请求没有事实及法律依据，不予支持。

对于沈领主张的2013年5月15日至本案结案日止的工资，法院认为，金香公司解除劳动合同《通知书》被撤销后，沈领并未向金香公司提出上班的要求，亦未向金香公司提供劳动，故沈领要求金香公司支付该期间的工资的请求没有事实与法律依据，不予支持。

关注三

用人单位过错大小如何体现？

裁审机构裁判恢复劳动关系的工资，会结合用人单位违法解除过错大小认定其应支付的数额。如北京规定：“用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”

《上海市企业工资支付办法》也规定：“双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

【相关案例】朱某在某公司从事餐厅服务生工作。2009年7月28日，某公司书面解除与朱某的劳动合同，理由为朱某未与收银员交接清楚消费款、未将消费单及发票交给客人、对前台和收银员套现行为未制止的行为违反公司规章制度，侵害公司经济利益。

上海市徐汇区人民法院民事判决书（2010）徐民一(民)初字第3143号判决恢复劳动关系。法院认为，虽然某公司并无直接证据能证明朱某意欲侵吞营业款，但朱某在收取顾客消费款后没有与收银员交接清楚，在事后才从买单夹中找出上述营业款，使某公司产生合理怀疑，且朱某对于收银员和前台套现行为没有制止，反而纵容，没有将消费凭证交给顾客存在过失，这导致某公司决定对其降级降薪，后解除劳动合同，故朱某本身在解除劳动合同过程中存在一定责任，酌定由其承担50%的责任，某公司只需按应付工资50%的比例，支付朱某恢复劳动关系后的工资5227.02元。