工伤认定由《工伤保险条例》加以规定，属于社会保障的范畴，关系到劳动者的切身利益，其重要性自然不言而喻。工伤认定类行政审判案件，作为劳动者工伤认定案的最后一道防线，不仅是对工伤认定个案的审判，还对整个社会的社会保障领域范围有着举足轻重的影响。特别是近年来伴随人民生活水平的提高，平均寿命的增长，越来越多的超过法定退休年龄的劳动者重返工作岗位，他们的劳动相关权益也同样需要保障。本文案例则从一个侧面反映出了对这类特殊人群权益保障的问题。

　　【案例】

　　 何某，农民，已超过法定退休年龄，2010年8月19日，何某参加城乡居民社会养老保险，并于2011年3月8日办理手续而享受其待遇。何某于2011年初到A公司承建的移民安置房工程的工地做工。2011年6月24日19时48分许，何某在下班回家的路上发生交通事故并当场死亡。经交通巡逻警察支队秩序大队认定，何某不承担事故责任。2011年7月25日，何某之妻韩某向人力社保局申请工伤认定，人力社保局于当日作出不予受理决定。韩某不服该决定，于2011年8月23日向人民法院提起行政诉讼。

　　在诉讼过程中，原告韩某诉称,A公司承建的移民工程，何某是该公司的民工，其工作受该公司安排、指挥，劳动报酬由该公司支付，何某生前与用人单位已形成事实劳动关系，其在上下班途中必经的路上发生的交通事故，在此次交通事故中没有责任，符合工伤认定的法定情形。被告以死者何某达到法定退休年龄，劳动合同就终止为由，而对原告提出的何某工亡认定申请不予受理，是对相关法律的片面理解。劳动法关于退休的规定，是告诉劳动者到达法定退休年龄，享有可以要求休息的权利，并不是规定劳动者不可以继续劳动，而劳动是宪法赋予每位劳动者的权利。综上所述，被告以何某达到法定退休年龄为由，决定不予受理原告提出的何某工亡认定申请，其决定错误。

　　被告人社局辩称，何某受伤时已超过60周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”何某与A公司劳动关系不成立。根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。故被告不能受理原告提出的工伤认定申请。

　　【裁判】

　　经法院审理认为，我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须由法律、法规明确规定。我国《劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。这表明我国对于公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而我国法律没有对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满16周岁直至死亡，都具有行使劳动的权利。国家关于劳动者法定退休年龄的规定，是对公民履行劳动义务责任的解除，当公民达到法定退休年龄，可以享受休息的权利。

　　法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。我国法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围。因此，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。

　　根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。其实际上将劳动合同终止的范围扩大，即只要达到退休年龄就成为终止劳动合同的前提条件。但前述两条规定只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定，只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止。从本案查明的事实看，何某于2010年8月19日参加城乡居民社会养老保险，从2011年3月开始享受其待遇，其于2011年6月24日因遭遇交通事故而死亡，而《社会保险法》自2011年7月1日起施行，因此，不能适用该法调整何某参加城乡居民社会养老保险的问题，也就不能认定何立平享受了基本养老保险待遇，故不能认定何立平与用人单位形成的劳动合同终止，也就不能认为其与用人单位已经终止了劳动关系。

　　用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，劳动主体一方是用人单位，另一方是劳动者，双方之间是管理与被管理的关系，属于劳动法调整的范围，因此，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系，具有劳动关系的基本特征，故应认定为劳动关系，而不应认定为劳务关系。

　　《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。从此规定看，没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在该条例调整的范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于《工伤保险条例》调整的范围，故不应将此类工伤申请排除在工伤认定受理的范围之外。

　　综上所述，被告人社局以何某受伤死亡时以超过60周岁，其与五一公司劳动关系不成立为由，对其妻韩某的工伤认定申请决定不予受理，于法无据，依法应当予以撤销。

　　 【评析】

　　一、本案的争议焦点

　　 超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》认定工伤是本案的争议焦点，而造成法院判决进退维谷的原因则是因为同样来自最高人民法院，两个截然不同的文件。

　　其一是最高人民法院作出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

　　其二是最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]。答复内容为：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　二、如何选择适用

　　出现了同一问题的两个相反的文件，法院在进行行政审判中到底应该适用哪一个呢？本文认为，应该从一下几个方面进行分析：

　　（一）从法律层面分析

　　1、法律位阶

　　第一个文件是最高人民法院以文件形成出台的司法解释，其效力同于一般司法解释的法律效力。第二个文件是最高人民法院行政审判庭的一个个案答复，虽然其适用范围不及一般司法解释，其本质是法官对个案的解释，就个案而言，其效力等同于一般司法解释。所以，这两个文件在法律位阶上是不分伯仲的。

　　2、适用范围

　　最高人民法院行政审判庭就此工伤认定个案作出的答复天然适用于本案例，这是毋庸置疑的。而《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的序言中提到“为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。”也就是说，本解释的适用范围是民事审判。那么此司法解释能否适用于工伤认定类的行政诉讼案件呢？本文的观点是可以适用。虽然本案是行政诉讼，但是工伤认定类型案件应当适用的是《工伤保险条例》和《劳动合同法》，而本司法解释又正好是对《劳动合同法》适用的一个解释，因此不应该拘泥于诉讼的类型，而应按照法律的适用来决定是否适用本解释。因此，这两个文件皆可以适用到本案中。

因此，仅从法律层面分析两个文件都能够适用到本案中，要寻求两者适用上的突破，就只能从理论层面进行分析。

　　（二）从理论层面分析

　　1、分歧根源

　　《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《工伤保险条例》第十八条第（二）项中规定，申请工伤认定，申请人应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料 。从这两个法条可以得出一个结论，即劳动者与用工方是劳务关系的，不能认定为工伤，换言之，对于已经超过法定退休年龄的人员与用工方在工作时间内、因工作原因的伤亡，不能认定为工伤。而《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》的答复中明确规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。再进一步究其分歧根源，则是劳务关系和劳动关系的认定上。

　　2、劳动关系与劳务关系

　　 劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个人经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，及形成了事实劳动关系。事实劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。

　　劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

　　劳动关系和劳务关系最基本、罪明显的区别是：劳动关系与劳务关系的主体性质极其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用工人支付劳务报酬，各自独立、地位平等。用一句话概括则是：劳动关系表现为隶属性、稳定性；劳务关系表现为独立性、临时性。

　　3、劳务关系的定性是否合理

　　《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中规定的用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，是一种法律解释的拟制，换言之，上述关系并非天然的应当认定为劳务关系，如果此法律解释的拟定，违反上位法的原则及规定，当然无效。本文认为，劳动关系表现为隶属性、稳定性；劳务关系表现为独立性、临时性。劳动者的年龄不能直接导致两者的关系从稳定转变为临时，从隶属转为独立，是劳务关系还是劳动关系应当根据关系的实质，而不是单纯地根据年龄将劳动关系直接拟定为劳务关系。而《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中之所以要将此关系按劳务关系处理原因是主要是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”立法者认为，劳动合同终止，劳动关系随之终止，因此应按劳务关系处理。本文认为，此逻辑推理是片面的，不利于对劳动者的保护，不应当适用于本案。主要理由是：我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。”我国宪法赋予了公民劳动的权利。我国《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”这一条赋予了劳动者平等的劳动权，并且不应该由于性别、年龄、户籍等因素受到区别对待。我国《 宪法》第四十三条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”第四十四条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”虽然我国《宪法》规定了劳动者休息的权利，但并未指出达到了法定退休年龄就丧失了劳动的权利，公民的劳动权是宪法赋予的基本权利，只要公民没有放弃，就应该终身享有，任何单位或个人都不能非法剥夺。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”其实质是对劳动者休息权的重审，而并非对劳动权的剥夺。所以关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中将达到法定退休年龄的劳动者与用人单位的关系定性为劳务关系，其实质是对公民劳动权的区分对待，是对劳动者休息权的误读，与“同工统筹”的理念相违背，对达到法定退休年龄的劳动者极其不公平。因此，此司法解释与我国《宪法》的规定向抵触，不应当予以适用。

　　综述，本案判决适用法律正确，叙理清楚，同时保障了超过法定退休年龄的农民工这类弱视人群的合法利益。虽然本案是一件行政诉讼案件，但是其裁判原理同样可以用于民事审判之中。2010 年第六次全国人口普查显示，我国60 岁及以上人口占比13.26%，其中65 岁及以上人口占8.87%。国家人口和计划生育委员会2011 年公布数据显示，我国人均预期寿命提高到73.5 岁。我国现行法定退休年龄为男60、女55（干部）或50 岁（工人）。法定退休年龄后的人均余命高达13.5（男）、18.5（女干部）或23.5 年（女工人）。最美不过夕阳红。职工退休后被原单位或相关企事业单位返聘，发挥余热，渐渐成为一道靓丽的风景线。然而，这一退休返聘群体的工伤认定问题在实践中也日益显现，如何保障这类人群的法律权益，有学者建议将“法定退休年龄”变更为“领取养老保险的年龄”以免在法律适用过程中产生误会，本文认为这种建议也未尝不可，甚至可以将法定退休变更为约定退休，有劳动者和用人单位自行协商。这些建议都是基于对劳动权与休息的权衡而得出。但是这些建议也都止于纸上，究竟我国的退休制度，工伤保险制度应当何去何从，还希望立法者能给予周详的考虑。(来源：武隆县人民法院)