——杨明诉阜蒙县隆晟煤矿工伤赔偿纠纷案代理纪实

2011年春节前，杨明终于拿到了盼望已久的判决书。阜蒙县法院（2010）阜县民一初字第863号民事判决书判令阜蒙县隆晟煤矿赔偿杨明各项费用共计65469元。至此，这起因超过法定退休年龄而在继续劳动中受到伤害是否享受工伤保险待遇的疑难案件，终于有了明确的结论。本案的代理，可谓一波三折，颇值回味，现一一道来。

一、案情简介

原告：杨明，男，汉族， 1948年3月4日生。2006年开始在阜蒙县隆晟煤矿（下称隆晟煤矿）从事电工工作，每月工资1600元。

2008年7月12日上午11点左右，杨明在隆晟煤矿井下工作时，由于工作地点没有支护，掉下大约3—4立方米的一块大矸子石，砸在其左小腿上，致其当即无法站立。杨明很快被井下小班人升到井上，后又被送往阜新市中医院治疗。经医院诊断，杨明所受损害为“左胫腓骨中下1/3骨折，左腓骨头骨折。”在住院48天后。对于杨明受到损害后发生的各种费用及其他损失，隆盛煤矿仅给付了医疗费。对其他损失，杨明出院后，多次派家人与其进行协商，但一直无果。为此，杨明委托本律师通过法律途径进行索赔。

二、索赔之路

（一）提出工伤认定被拒

接受该案后，本人认真的研究了案情。结论是，本案可在人身损害赔偿和按照工伤待遇进行赔偿中选择一种途径进行索赔。考虑杨明是农村户口，适用人身损害赔偿所得赔偿数额会较工伤待遇赔偿少近3万多元，在与其家属释明有关情况后，确定了按照工伤待遇进行赔偿的路径。

其实，在选择了这一路径前，也预测到了本案诉讼的艰辛。因为，杨明受伤时，已经超过了法定退休年龄3个月。劳动部门是否能够顺利作出工伤认定，属于未知数。但是，经过认真的研究，本人认为，我国工伤保险条例的适用范围并未将超过法定退休年龄的人继续劳动受到伤害这一对象排除在外。有了这个认识，明知诉讼之路困难，也应坚定地前行。但案情后来的发展，远远超过开始的想象。

2009年3月31日，我首先代理杨明提起了劳动仲裁并请求仲裁机构委托劳动部门进行工伤认定和劳动能力鉴定。当地劳动部门接案后两个多星期，便做出了不予受理通知书。对此，我并没有气馁，因为劳动仲裁只是法院处理劳动案件的前置程序。仲裁机构无论做出什么决定，都可以到法院起诉的。但是，本案的核心问题还是工伤认定，这一程序必须走。鉴于仲裁机构不予委托工伤认定，只有当事人自己进行申请。因此，本人马上又代当事人向劳动部门递交了工伤认定申请。哪知，劳动部门当即拒绝接收。经过据理力争，他们勉强收下。但没过几天，便出具了阜蒙县劳认[2009]第02号《工伤认定申请不予受理通知书》，驳回了工伤认定申请。理由是杨明受伤时，已经超过了法定退休年龄3个月，不属于工伤保险条例的适用对象，不予工伤认定。

（二）提起行政诉讼胜诉

面对此景，只有到法院评理。2009年4月15日，本人代理杨明向阜蒙县法院起诉，将阜蒙县劳动局推上被告席。要求人民法院依法撤销被告作出的阜新县劳认[2009]第02号《工伤认定申请不予受理通知书》，对原告做出工伤认定。法庭上，我代理杨明与被告方律师进行了激烈交锋。

本案的争议焦点是：原告自2006年起在第三人处一直工作，是否形成了劳动关系？本案争议的焦点是男性自然人超过60岁在劳动中受到损害是否应认定为工伤？被告对此所作的回答是，原告受到损害时已经超过了60周岁，依据《辽宁省工伤保险实施办法》及其相关规定，该损害不应认定为工伤。本律师认为，被告的说法不能成立。理由是：本案不论按照劳动关系，还是雇佣关系均应进行工伤认定。

首先，按照劳动关系，本案应认定为工伤

根据原告在第三人处的工作情况，其在年满60周岁前，与用人单位之间属于劳动关系，这没有异议。那么，其在年满60周岁时，其继续在用人单位工作就是否自动终止了劳动关系了呢？

第一，《劳动合同法》第四十四条规定了六种终止劳动合同的情形。与本案最贴近的是第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”；及（六）法律、行政法规规定的其他情形。

根据以上（二）项，并非是到了退休年龄劳动合同就自动终止。劳动合同终止的条件必须具备：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。本案劳动者没有开始享受基本养老保险待遇，受伤至今依然是没有任何保险待遇。因此，本案的劳动合同关系没有自动终止而是依然存在。既然如此，被告就应当进行工伤认定。根据第六项，只有法律、行政法规规定了其他情形，才可以作为终止劳动关系的依据。而在本案事故发生时的法律、法规没有任何条款规定年满60周岁就不是劳动关系。劳动部门就没有任何理由不予工伤认定。

第二，根据《劳动合同法》第45条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”

因此，在原告没有享受基本养老保险的情况下，其双方的劳动合同是不能终止的。其所受损害应当依据《劳动合同法》第45条之规定，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第三、劳动部办公厅关于支付退休退职费用适用法规问题的复函 劳办发［1995］121号（一九九五年五月十五日）（一）对符合退休（退职）条件的职工，用人单位应及时为其办理退休（退职）手续。（三）对符合退休（退职）条件，由于用人单位方面的原因未给职工办理退休（退职）手续，职工继续在单位提供正常劳动的，用人单位应该依据《工资支付暂行规定》支付其工资。

依此衡量本案，在用人单位没有按退休条件对待原告时，原告与其之间仍然是劳动关系。是劳动关系，就应当按照工伤保险条例的规定，对原告所受损害进行工伤认定。

以上表明，原告在第三处，因其一直按照原来约定进行劳动，在其单位没有对其身份进行变更以及没有开始享受基本养老保险待遇的情况下，其与所在单位之间的劳动关系并不自动终止。特别是在其工作中受到损害，部分丧失劳动能力后，其必须按照国家有关工伤保险的规定享受工伤保险待遇后，才能终止劳动合同。

其次、按照雇工关系，本案也应当认定为工伤

《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

根据该条，享受工伤保险待遇不以是否为劳动关系为前提。即便不属于劳动关系，而是一般的雇工关系，用人单位也应当缴纳工伤保险费。雇工在劳动期间受到损害，也有权依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇的权利。因此，如果已过60周岁的劳动者，与用人单位的关系不是劳动关系，也应认定为工伤。工伤认定部门应当对此予以工伤认定。

最后、按照最高人民法院司法解释，本案情况应按《工伤保险条例》的有关规定处理。

最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（2007年7月5日，[2007]行他字第6号），根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

因此，离退休人员及达到退休年龄的农民工与用人单位签订聘用合同或者构成事实劳动关系的，发生工伤事故适用《条例》。

以上意见，最后得到了法院的采纳。2009年7月14日该院做出了（2009）阜县法行初字第7号行政判决书。判决书认定，被告辩称的原告受到损害时已经超过了60周岁不应认定为工伤的观点不符合劳动法的规定以及相关法律精神，判决撤销被告阜新县劳认[2009]第02号《工伤认定申请不予受理通知书》。

（三）直接民事诉讼受阻

该判送达后，被告在法定期限内并没有上诉。应当说被告认可了法院的判决，应尽快进行工伤认定。但是，被告却一味拖延，无论律师和当事人如何催促，就是不予理睬。鉴于此，我经过认真研究认为，本案此时可以直接提起民事诉讼。因为，按照工伤保险条例规定，如果用人单位为劳动者交纳了劳动保险金，劳动者受伤后由工伤保险机构支付工伤赔偿费用。如果用人单位未为劳动者交纳劳动保险金，则由用人单位按照劳动保险待遇对劳动者予以赔偿。本案属于后一种情况。既然法院已经否认了劳动部门做出的本案不属于工伤的结论，本案又不牵涉劳动保险机构（劳动保险机构支付工伤费用必须有劳动部门的工伤认定），原告可以直接按照工伤赔偿标准计算索赔额并进行赔偿。因此，2009年8月30日我又代理当事人提起民事诉讼，直接状告隆盛煤矿。

本以为法院会顺利的受理本案。但是，事情的发展却再次陷入僵局。立案材料送到法院后，法院经审查认为，本案必须等劳动部门作出工伤认定，劳动部门没有做出工伤认定前，法院不能受理本案。面对此景，本人以工伤保险赔偿和按照工伤待遇赔偿两者不同为由多次找立案庭长、分管院长交流协调，但一直没有进展。法院的一个基本观点是既然法院撤销了劳动部门的《工伤认定申请不予受理通知书》，劳动部门就应当作出工伤认定。否则，法院的判决就失去了权威。

（四）再次劳动仲裁失望

鉴于法院不直接受理民事诉讼，只好继续催促劳动部门进行工伤认定。在不懈的坚持中，县级劳动部门只好将本案上报到了阜新市劳动部门。后者经开会研究，要求县劳动部门对本案行政判决申请再审。县劳动部门马上提出申请，县法院经审查认为本案没有错误，裁定驳回。被告又向阜新市中法申请再审，结果仍然是驳回。无奈，被告只好同意进行受理本案，并委托上级劳动部门做出了劳动能力鉴定。2010年6月22日，阜蒙县劳动争议仲裁委员会终于做出了阜县劳裁字【2010】第16号仲裁决定书。但该裁决书严重漏项，仅裁决隆盛煤矿赔偿原告四项共计40486.72元。令当事人十分失望。

（五）最后民事诉讼圆满

二〇一〇年六月三十日，我又代理当事人提起民事诉讼。因所有障碍已经全部扫除，法院顺利立案。但是，在法庭上，隆盛煤矿态度却异常强硬，并出口不逊。经过有理有据的陈述本案，法庭除告知二次手术待发生后另行起诉外，其他几乎全部采纳了律师的代理意见，做出了前述判决，当事人非常满意。现该判决已经发生法律效力，已进入执行阶段。

三、结语——本案的启示

《改变命运的人生兵法》提出，人生的基本目的是实现人生最大价值。要实现这一点，必须要有三个必要条件：远大的目标，乐观的态度，顽强的毅力。办理案件，何尝不是如此？本案选择了在最大程度维护当事人的目标后，在多次曲折中对于一个法律规定不甚明了、甚至冲突的情况下，通过坚持不懈的努力，终获满意的结果。