员工“自愿”不缴社保，又以企业未交社保为由解除劳动合同，能否主张经济补偿金?

编者按：

我们知道《劳动合同法》第38条有规定说用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；那么解除劳动合同后有经济补偿吗？第46条告诉我们说有：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。也就是说如果企业未依法为劳动者缴纳社会保险劳动者可以主张解除劳动合同并要求经济补偿。 这二个法条的表述没有任何歧义呀，为什么在实际操作中却有多种做法呢？

评析

 首先来分析下员工“自愿”放弃不缴纳社会保险有效吗？

《中华人民共和国社会保险法》第10条规定:职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

第23条规定： 职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费

第33条规定： 职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费

第44条规定： 职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。

第53条规定： 职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。

所以说参加社会保险是职工的权利也是义务，既然是义务能放弃吗？？放弃有效吗？如果无效仲裁委或人民法院干嘛要支持一个无效的约定呢？？

另外第58条说用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。可见用人单位依法为职工缴纳社会保险也是项义务，既然是义务，用人单位可以与职工约定不履行吗？劳动关系虽说是平等主体之间建立的民事关系，可是职工即劳动者有真正的平等吗？？有多少职工不是被“自愿”的？

上面提到实践中有多种做法主要是哪几种做法呢？

1、 广东做法：《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284 号)第 25 条规定:用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的,如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿,应予支持。

广东的态度虽说是折衷的做法，可是广东还是认为劳动者与用人单位之前的约定属于有效，如果劳动者事后不反悔就当有效，这种做法我认为也是不正确的，但是广东还是留一手，如果劳动者事后反悔要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿,应予支持。就看这个劳动者是否是真实的自愿，如果是真实的自愿即默认这种约定为有效，故个人觉得此法仍不妥。

 2、深圳做法：（注；因深圳属于特区有自主立法 权）《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定:用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿。

此条规定有些模糊，缺乏可操作性，此条规定属于将社保部门或劳动监察部门的法定职责转给劳动者了，要求 劳动者向用人单位提要求，试问有几个劳动者敢向企业提要求？无形中增加了劳动者的负担，而且还要求在劳动者提要求后给企业一个月的准备时间，如果劳动者已经入职企业工作一年之久，也不是说企业未按规定给劳动者缴纳社会保险费的违法行为已经持续了一年之久，还要劳动者给企业一个月的履行准备期吗？这明显不符合《社会保险法》第58条的规定即用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。所以我觉得深圳做法也不可取，当然更不可取的还在后面。

3、上海做法 ：上海高院《关于适用<劳动合同法>若干问题意见》(沪高法[2009]73号)第九条规定:用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。

 我不知道用人单位不按《社会保险法》第58条的规定即用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，如果不为劳动者缴纳社会保险确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据之客观原因是哪些客观原因？是不可抗力吗？？难道用人单位搞不清楚劳动者的工资 标准是多少？难道用人单位不知道劳动者的入职时间吗？、如果都不是那是什么客观原因呢？求解！

4、江苏做法 ：江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47 号)第十六条规定:因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。

江苏的做法我更不能理解了，难道劳动者能强制用人单位不缴纳社会保险吗？劳动者的社会地位比用人单位高？能左右用人单位的判断？如果答案是否定的何来“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因”呢？地球人谁不知道劳动者是处于弱势不平等的地位？弱者还能牵制强者吗？？这是强盗逻辑吧。

5、北京做法：这是本文要特别点赞的一种做法，也是本人特别欣赏的做法。北京做法我认为是最正确的做法。

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017.04.24)第 25 条规定:依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务,即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险,劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的,仍应予支持。