《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[人社部发〔2013〕34号]（以下简称《意见》）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。有观点认为，该条规定没有法律依据，如果当事人不主动就劳动关系争议申请劳动仲裁，则社会保险行政部门不能自行以劳动关系存在争议为由中止工伤认定程序，此《意见》的规定实际不利于提高工伤认定效率，将会增加工伤职工的负担。对此，笔者有几点不同意见：

一、《意见》第五条是针对《工伤保险条例》第二十条的细化规定

《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第二十条第三款规定，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。《意见》为妥善解决实际工伤认定工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的权益，对《条例》第二十条第三款进一步作出了细化规定，即何种情况下，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据。《意见》第二条至第四条规定“非本人主要责任”、“故意犯罪”、“醉酒或者吸毒”三种情况分别应以有关机关出具的法律文书或者人民法院的结论性意见为依据，其中后一种情形如无法获得上述证据，劳动行政部门可以结合相关证据认定。结合《条例》第十八条赋予劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定劳动关系职权的规定，《意见》第五条进一步规定劳动行政部门在发现劳动关系争议无法确认后，也应当告知当事人申请劳动仲裁，即此种情况也属于《条例》第二十条第三款中需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的情形。如上所述，《意见》的以上规定实际上是以《条例》第二十条为依据并细化了该条的可操作性，并不违反上位法的原意。

二、《意见》第五条的规定的必要性

工伤认定是依申请的行政确认行为，工伤认定机关的主要任务是对工伤或职业病的调查核实，当劳动关系夹杂法律争议时若仍要求由工伤认定机关对劳动关系作出认定，不符合工伤认定本身的特点和性质，将会使工伤部门勉为其难，也会造成对当事人的不公。对此，《意见》第五条进一步明确劳动行政部门具有认定劳动关系的职权，并赋予其在劳动关系存在争议、难以确认时中止工伤认定程序的权利是十分必要的。

其一，行政程序不同于司法程序，司法程序中有明确的举证责任分配和民事诉讼程序，对于查明案件事实和双方公平的地位都有足够的保障，双方在司法程序中积极举证证明自己的主张，并针对对方的观点和证据提出质疑和抗辩。行政程序并不仿照司法程序设置质证、辩论等庭审环节，而主要依靠申请人提供材料、结合自身的调查作出认定，在此过程中难以保证双方质证、辩论的权利，也难以充分运用分配举证责任的规则，对于查明本就存在争议的复杂劳动关系十分不利

其二，人民法院的生效判决具有终局性，在劳动关系难以确认时转由当事人向劳动仲裁申请确认劳动关系并经法院判决确认，劳动行政部门据此作出的工伤认定决定更具稳定性，即便进入行政诉讼阶段，也难以因劳动关系存在争议而撤销工伤认定。而如果由劳动行政部门在工伤认定阶段径直对复杂且难以确认的劳动关系作出认定，一旦进入行政诉讼程序被以劳动关系存在争议撤销工伤认定的风险较高，不利于对受伤职工的保护。

其三，对于复杂、存在争议的劳动关系若由行政部门作出认定则存在举证责任的冲撞，不利于保护职工方利益。在民事诉讼中，由于用人单位相对于受伤职工属于强势一方，其对于劳动关系的认定要承担更多的举证责任，如果举证不能则应当承当不利后果，这对于职工方是有利的。然而一旦进入行政诉讼程序中，用人单位相对于行政部门便转为了弱势方，由行政部门作出的工伤认定的依据，包括其中认定劳动关系的部分，举证责任自然应当由行政部门承担，如此一来，对于同一事实的举证方便出现了冲撞，由行政部门承担举证责任也相对不利于对受伤职工的保护。

当然，如果是事实清楚、不存在争议的劳动关系确认，是不存在上述问题的。

三、《意见》第五条之规定更利于提高工伤认定效率

《意见》第五条规定在劳动关系难以确认时应当中止工伤认定，告知当事人申请劳动仲裁，实际对于普遍提升行政部门作出工伤认定的效率十分有利，并不会增加受伤职工的负担。

为更好地理解第五条的意图，还应当对工伤认定中劳动关系类型做一个区分。一种是事实相对清楚、没有争议的类型，如劳动者或者用人单位提供工资支付凭证或者记录，如职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向职工发放的“工作证”、“服务证”等能证明身份的证件、单位的考勤记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、证明双方存在劳动关系的公证文书、双方签字盖章确认的劳动合同、用人单位出具证明存在劳动关系且在工伤认定举证期限内未提出异议等。另一种劳动关系存在争议且难以确认的，如员工仅提供证人证言，而单位又予以否认的，或者其他不足以形成存在劳动关系证据链的情形。

《意见》第五条的立法意图在于，对于上述前一种情形，可以由劳动行政部门直接判断是否具有劳动关系的情形，后一种情形则属于第五条所称的“劳动关系存在争议且无法确认”，此时工伤认定部门应当告知当事人申请劳动仲裁，并中止工伤认定程序。基于此种区分，将会极大地提升对于前一种情形的工伤认定效率，而对于后一种情形，根据本文第二部分的阐述，中止工伤认定，由当事人申请仲裁实际对职工和用人单位双方均更为公平。

有观点认为，中止后由仲裁部门认定劳动关系将会严重增加受伤职工负担，使其面临繁琐的司法、行政程序。实际上经过对劳动关系类型的划分，劳动行政部门仅需对后一种情形中止工伤认定，而如果对此情形下的复杂劳动关系，行政部门与司法部门观点不一致，那么在当事人均穷尽救济途径的情景下，由司法部门认定劳动关系，职工将经历劳动仲裁、民事诉讼、工伤认定、行政复议、行政诉讼共计五个程序；而由行政部门认定劳动关系时，职工将面临工伤认定、行政复议、行政诉讼（撤销）、再次工伤认定、行政复议、行政诉讼共计六个程序。

四、诚然，当下可能有少部分行政部门存在懒政的行为，为保证自己不陷于败诉风险，而对于前述劳动关系分类中前一种事实相对清楚、没有争议的也中止工伤认定，告知当事人申请劳动仲裁。此种行为虽违背了《条例》和《意见》的精神，不利于整体提升行政效率、保障当事人合法权益，但此属于如何确保劳动行政部门积极履行职责的问题，不能以此否认《意见》第五条的积极作用。（作者单位：无锡市人社局）