解除事实劳动关系区别于解除合同的法律适用
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　叶欢 重庆市第五中级人民法院
案情简介■
   胡某于2001年11月6日富侨公司成立之日，便在富桥公司从事统计员工作。2011年12月20日，胡某在《2011年聘用合同到期即行终止的声明》上签字，确认其与富侨公司签订的聘用合同(2011年1月1日至2011年12月31日)即将到期，合同到期后，合同自行终止。2012年2月29日，富桥公司以胡某工作失误为由将其辞退。胡某提起仲裁,仲裁委员会逾期未作出裁决，胡某遂诉至法院，请求判令富侨公司支付违法解除劳动合同赔偿金55000元。
   一审法院认为，双方均未对工资标准进行举证，故参照2011年度服务业平均工资标准酌定胡某工资标准为每月2365元。富桥公司未能证明其解除劳动合同合法，构成违法解除。遂判决富侨公司于本判决生效之日起5日内支付胡某违法解除劳动合同赔偿金49665元(2365×10.5x2)，驳回胡某其他诉讼请求。
   富桥公司不服提起上诉，认为解除劳动关系合法，不应支付赔偿金。二审法院认为，胡某出具声明，确认其与富侨公司签订的固定期限劳动合同于2011年12月51日到期自行终止。此后，胡某继续在富侨公司上班，未续订劳动合同，双之间形成的是事实劳动关系，用人单位提出终止劳动关系，并非违法解除劳动合同，应当按照劳动者工作年限支付经济补偿金。遂撤销一审判决，判令富侨公司支付胡某经济补偿金24832.5元，驳回胡某其余诉讼请求。(一审案号：(2012)南法民初字第4760号，二审案号：(2012)渝五中法民终字第04050号）
争议焦点■
   解除事实劳动关系与解除劳动合同的区别？
案例分析■
　事实劳动关系是司法实践中无法回避的概念，但其内涵在《劳动合同法》施行之后需要重新界定。用人单位解除事实劳关系与单方解除劳动合同，无论在价值判断、法条引用、法律后果上都存在重大区别。对于事实劳动关系，任何一方均可随时提出终止，由用人单位提出的仅需支付经济补偿金：而解除劳动合同必须符合法律的相关规定，否则构成违法解除劳动合同，用人单位需按照经济补偿金标准二倍支付赔偿金。
　事实劳动关系不再具有生命力，只须关注劳动合同关系。因为，建立劳动关系必须签订书面劳动合同（非全日制用工除外）．没有书面劳动合同的可以推定为有口头劳动合同；书面劳动合同被宣告无效之后，合同仍然成立，无过错方可以解除劳动合同。诚然，从《劳动合同法》的一系列制度设计和创新来看，《劳动合同法》就是要用劳动合同涵盖甚至替代所有的劳动关系，换句话讲就是决不允许没有劳动合同的劳动关系存在，即事实劳动关系的存在。尤其是《劳动合同法》第三十八条和第三十九条中对于无过错方享有无效合同解除权的规定，在学界备受质疑。而过去完全可以用事实劳动关系的概念解决劳动合同无效后劳动者的身份和待遇问题，若非立法有意去除事实劳动关系，绝不会作出如此“重大突破”。然而，司法实践中对事实劳动关系的概念无法回避。
　合同本质上是一种合意，考察合同的有无，实质上是考察合同的成立要件是否具备。无论是订立书面劳动合同还是口头劳动合同，均应经过要约和承诺并达成合意，是一种法律行为；而事实劳劝关系强调的是一种事实状态而不论当事人主观上是否有订立劳动合同的意愿，并且可以单独请求人民法院予以确认，即确认劳动关系之诉。在司法实践中，若不能正确界定事实劳动关系、劳动合同关系与劳动关系，则会引起适用法律上的混乱。
　笔者认为．劳动关系是上位概念，包含了事实劳动关系和劳动合同关系。
对事实劳动关系的立法缺位与规制
　《劳动合同法》施行后，已成为调整当前劳动关系的一部重要的基础性的法律。《劳动合同法》既然称为“合同法”，自然仅需对劳动合同的订立、履行和变更，解除和终止作出规定。对于其上位概念劳动关系而言，《劳动合同法》只提到了劳动关系的建立（自用工之日建立）以及建立后一个月签订书面劳动合同的缓冲期，而对于劳动关系的解除则未涉及，对于《劳动合同法》而言，解除劳动合同就是解除劳动关系。然而，在解除劳动关系这个上位概念下，除了解除劳动合同关系，还存在解除事实劳动关系。
　对于事实劳动关系的规制，主要见于早期的一些规范性文件和司法解释，法律几乎没有涉及。经过笔者梳理，规范性文件有：劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（劳办力字〔1992〕19号），劳动部《关于逾期终止劳动合同等问题的复函》（劳部发〔1994〕65号）、劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发〔1996〕181号）、劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔2001〕249号）、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等。其中年份最近的，被广泛适用的就是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该同志第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作限每满一年支付一个月经济补偿金。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”
　上述文件都是《劳动合同法》施行以前制订，其制定的背景和基础均为《劳动法》，当时没有二倍工资和违法解除劳动合同赔偿金的概念。在劳动合同法新的制度环境下．如何对待事实劳动关系的解除，除《劳动合同法实施条例》(2008年9月18日国务院令第535号)有所涉及外，最高人民法院和劳动行政部门均无文件规定。《劳动合同法实施条例》第六条规定“劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系．并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”尽管其表面上是对不订立书面劳动合同的后果作原因上的区分，弥补《劳动合同法》—刀切的不足，但实质却涉及到了事实劳动关系的解除问题，只可惜其出发点和落脚点始终放在了书面劳动合同上。
解除事实劳动关系的具体法律适用
　经过前面的铺陈和论述，到这里至少可以得出这样的结论，即解除事实劳动关系不等同于解除劳动合同，而《劳动合同法》中规定的经济补偿金和赔偿金针对的是解除或终止劳动合同．若无法律或行政法规引渡条款的规定，不得直接适用《劳动合同法>有关经济补偿金和赔偿金的相关规定。这也是本文案例中一审判决被改判的原因。
　现行法律框架下，探讨解除事实劳动关系如何适用法律，可以从以下几个问题入手：
　首先，在价值判断上，用人单位解除事实劳动关系是否合法？尽管不同时期的事实劳动关系的地位有所不同-—早期的事实劳动关系如同事实婚姻，虽然没有“结婚证”，但其享受的权利和义务与劳动合同关系基本一致。法律对于解除事实劳动关系的态度基本一致，即要么要求立即终止（解除）．要么签订（续订）书面劳动合同。因此，用人单位解除事实劳动关系，是符合法律要求的。
   其次，根据劳动部办公厅劳办发〔1996〕181号文件精神，对于用人单位拖延不订立书面劳动合同并解除劳动关系的，参照有劳动合同的补偿办法和赔偿办法执行，其后果与解除劳动合同无异。那么，目前该种情形下是否也应当参照《劳动合同法》规定的补偿和赔偿办法执行？
   针对这个问题的争议较大。赞成的观点认为，《劳动法》第九十八条规定的用人单位故意拖延不订立劳动合同应赔偿因此给劳动者造成的损害，该损害包括了劳动者在有劳动合同条件下可以享受一切权利；劳动部办公厅劳办发[1996) 181号文件重申了《劳动法》的规定，并明确了补偿和赔偿的具体标准同解除劳动合同关系的一致。基于侵权损害赔偿的角度，劳动者应得到该得到的一切。用人单位不能因为其受到了二倍工资惩罚而免除其赔偿责任，更不能因其违法行为而受益。本文案例就是很好的例证，如果认定用人单位以莫须有的借口辞退劳动者，若非用人单位拖延签订劳动合同，劳动者可以得到21个月工资的赔偿金，远高于10.5个月的经济补偿金加上1个月的二倍工资差额。
   反对的观点认为，《劳动合同法》施行后，在制度设计上作了较大的改动，原来并没有违法解除劳动合同二倍赔偿的规定，现有的规范性文件亦均没有规定解除事实劳动关系需赔偿二倍经济补偿金，判决解除事实劳动关系的用人单位参照《劳动合同法》支付违法解除劳动合同赔偿金会面临引用法条的障碍，成为“无法可依”。终止事实劳动关系既然符合法律的要求，用人单位无须其它理由，直接就可提出终止劳动关系，因此，也没有必要再参照适用违法解除劳动合同的赔偿办法，但应当支付经济补偿金。
  笔者更倾向于第二种观点，因为这样处理更符合审判实际。不仅因为强行终止事实劳动关系是一种合法解除劳动关系的方式，而且违法解除劳动合同赔偿金并非一种预期利益，不属于不签订劳动合同的赔偿范围。对于用人单位拖延订立（或续订）劳动合同的行为，现行法律规定了另一法律责任，因此本文案例中的劳动者在获得经济补偿金后，还可以要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。
　第三，协商解除事实劳动关系的，以及用人单位因劳动者具有《劳动合同法》第三十九条（二）、（三）、（四）、（六）项情形而解除事实劳动关系的，是否仍需支付经济补偿金？
　就经济补偿金的性质而言，存在“劳动贡献补偿说”、”法定违约金说”，社会保障说”和’用人单位帮助义务说”等观点，《劳动合同法》中经济补偿金制度主要吸收了用人单位帮助义务说的观点，即把经济补偿金看成是国家分配给用人单位的法定帮助义务。经济补偿金的性质决定了经济补偿金的支付条件，无论有劳动合同还是无劳动合同，经济补偿金的支付条件应当一致。因此，如果是由用人单位提出，协商解除事实劳动关系的，用人单位应支付经济补偿金；如果是劳动者提出解除事实劳动关系的，或因严重违反用人单位规章制度，严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害等符合《劳动合同法》第三十九条（二）、（三）、（四）、（六）项情形被用人单位解除劳动关系的．不属于法定帮助的范畴，用人单位无须支付经济补偿金。