【案情】

2013年3月，王某受聘于原告某橱柜店做销售业务员，约定按业务提成发工资，但双方没有签订劳动合同。2013年7月至2013年11月原告办公场所停业装修，并于2013年11月16日重新开业。装修期间双方未约定解聘事宜，原告只是让王某回家休息等侯通知。

2013年11月15日，王某自行前往原告处上班，为开业做准备，并在原告处摔伤。事后，王某向当地劳动保障部门申请工伤并予以认定为工伤，原告认为王某在未经用人单位通知的情况下来上班不应算工作时间，不应认定为工伤，遂向法院提起诉讼。

【分歧】

劳动者未经用人单位通知来上班是否为工作时间？

第一种意见认为，在原告店尚未开始营业，又没有通知劳动者来上班的情况下，自行到原告处来上班并摔伤所受到的伤害并不是在工作时间内受伤，并不符合“工伤”的构成要件。

第二种意见认为，原告与王某之间未约定解聘事宜，应认定双方劳动关系仍存在。王某虽未经用人单位通知来上班，但作为用人单位的原告明知其前来上班也未提出异议，应默认为同意王某上班的事实。在上班期间摔伤应认定为工伤。

【评析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

对于事实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：第一，用人单位需向劳动者支付劳动报酬；第二，用人单位允许劳动者以用人单位员工名义工作；第三、劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分；第四、若劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议视为一种事实劳动关系。

本案中，原告聘请王某做销售业务员，虽未签订书面劳动合同，但原告每月按业务提成发工资；在原告工作场所装修期间，双方也并没有约定解聘事由，只是让王某回家休息，应认定原告与王某的劳动关系仍存在。原告在工作场所装修期间虽未通知王某来店里上班，但当王某于2013年11月15日去其店里上班时，原告单位负责人明知其前来上班也未提出异议，即默认同意王某可以来店里上班的事实。所以本案中，虽王某未经用人单位通知来上班，应认定为工作时间。（作者单位：江西省新余市渝水区人民法院）