《劳动合同法》实施前成立的劳动合同，2008年1月1日后解除或终止的，经济补偿金到底如何确定？
作者：张士谦 来源：本站原创 发布时间：2022-01-06 11:09:00 浏览量：
根据《劳动合同法》的规定，多数情况下，劳动者离职时，可以根据工作年限享受每满一年可以获得一个月的经济补偿金，自没有可探讨的东西。
然而，上周代理的一个案件，涉及劳动合同建立、解除跨越2008年1月1日（ 《劳动合同法》实施日），劳动者主张经济补偿金，应如何适用法律的问题，让笔者觉得非常有必要写一篇文章。
《劳动合同法》实施之日，即2008年1月1日已经存续的劳动合同，在《劳动合同法》实施之后解除或者终止的，如何支付经济补偿金？
《劳动合同法》第97条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”可见，劳动合同跨越《劳动合同法》的，经济补偿金是分段计算的，而且，2008年1月1日前的部分，实践中确有不少争议。在此谨以如下案例，以案说法。
先简要介绍一下案情：
杨某1985年入职某家公司，2021年4月，杨某以公司2020年拖欠工资为由，解除了劳动合同。于是，因主张拖欠的工资及索赔经济补偿金，打起了官司。劳动仲裁委及一审法院只支持了2008年1月1日至2021年4月之间工作年限（12.5年）的经济补偿金，2008年1月1日前工作年限的经济补偿金，以没有相应的法律依据为由，未能支持诉请。
一般情况下，主张经济补偿金，需要明确如下要素：（一）经济补偿金的适用条件；（二）经济补偿金的计算年限；（三）经济补偿金的计算基数。
关于经济补偿金的适用条件：
根据《劳动合同法》第97条第三款，应适用“当时有关规定”。笔者梳理了劳动合同法实施前关于经济补偿金的规定，主要有《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条的规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部法〔1994〕481号）。从上述规定来看，协商一致解除、劳动者不能胜任工作、用人单位经济困难签订劳动合同时客观情况发生重大变化等原因裁员的，均符合享受经济补偿金的条件。另外，2001年4月30日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十五条，将未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件、克扣或者无故拖欠劳动者工资的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的等五种迫使劳动者解除劳动合同的，追加为可以主张经济补偿金的情形。
关于经济补偿金的计算年限：
劳动合同法实施前，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部法〔1994〕481号）只将“经劳动合同当事人协商一致”“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”两种情形，将经济补偿金的计算年限限定为最高不超过12年。劳动合同法实施后，只将劳动者离职前12个平均工资超过社平工资3倍的，限定为最高不超过12年。
关于经济补偿金的计算基数：
因为经济补偿金的支付是以解除或终止劳动关系为前提的，且计算经济补偿金所依据的劳动者工资数额，是解除或终止劳动关系前12个月的平均应发工资。所以，笔者认为按照2021年4月份，杨某解除劳动关系前12个月的应发工资确定经济补偿金不应有争议。
根据上述的分析，杨某因2020年被拖欠工资，进而解除劳动合同。杨某的情况，符合2008年1月1日劳动合同法实施前，按照当时规定应当支付经济补偿金的情形，且没有12年补偿年限的限制。在拖欠工资事实查清的情况下，理应支持杨某2008年1月1日劳动合同法实施前的经济补偿金。
然而，开庭后，法官以探讨的口吻提出了自己的观点和质疑：争议的焦点是2008年1月1日前的经济补偿金，只有拖欠工资的情形也发生在2008年1月1日前才行；另外，既然经济补偿金为分段计算，那么计算基数也应该分段计算，不应该是2021年4月份前12个月的平均工资，而应该是2008年1月1日前的平均工资。
这种观点笔者第一次听到，看似有几分道理。然而，仔细斟酌实则逻辑混乱。
首先，经济补偿金的主张，以解除劳动合同为前提，显然2008年1月1日的时候，并没有解除劳动合同；其次，经济补偿金计算基数为解除劳动合同前12个月平均工资，杨某2008年1月1日并未解除劳动合同，为何要以2008年1月1日前平均工资进行计算。再次，如果只有2008年1月1日前存在违法行为，才能主张2008年1月1日前的经济补偿金，那岂不是只要主张2008年1月1日前后的经济补偿金，都必须前后存在两个违法行为。
笔者认为类似理解上的歧义，绝不是现在才有的。它山之石，可以攻玉。下面十几个省、市关于劳动争议案件会议纪要、指导意见明确解释了《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止如何支付经济补偿，附于文后。
结合杨某因拖欠工资被迫解除劳动合同的案情，其中观点一致的部分主要如下：1.经济补偿金的基数均是按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。2.关于经济补偿金的工作年限，应分段计算。3.拖欠工资属于应支付经济补偿的情形。重要的是任何省、市在认定享受经济补偿条件时，并没有分段对应。
鉴于时间仓促，总结分析，如有不妥之处，也请看到这篇文章的读者批评指正。
北京市劳动和社会保障局 北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）
六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题 25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。 《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73 号）
根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：（一）《劳动合同法》与 2008 年 1 月 1 日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
安徽省芜湖中级法院《关于劳动争议案件处理若干问题指导意见》（一）（芜劳社办函〔2009〕201号）
23、《劳动合同法》施行前订立、施行后继续履行的劳动合同，解除时分段计算经济补偿，前后标准应一致，即均为劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资，工作时间不足12个月的，按实际工作月数折算。
广东省中山市中级法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（2011年）
5.5【经济补偿金、赔偿金基数】用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时，经济补偿金和赔偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定所得二倍工资中加付的一倍工资、应休未休年休假额外支付的工资报酬不计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
广东省惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》（2012）
第二十七条【违法解除劳动合同赔偿金的年限计算】关于用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金的年限计算问题，应按照《劳动合同法实施条例》第二十五条有关“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定确定，不再分段计算。
江苏省徐州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2019）
23．【违法解除终止劳动合同赔偿金及高收入劳动者经济补偿金，要不要分段计算】答：《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，赔偿金本身就是一种惩罚性条款，不应按照《劳动合同法》生效时间进行分段计算。《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者工资水平高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。此处的十二年应该是对高收入劳动者经济补偿金支付的一种限制性规定，是经济补偿金支付的上限，不应分段计算。
山东省青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件会议纪要》（十二）
为进一步统一劳动人事争议案件裁判尺度，提高劳动人事争议案件裁判质量，青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月17日召开联席会议，青岛市律师协会人力资源和社会保障委员会列席会议，本次联席会议对解除、终止劳动合同经济补偿及违法解除、终止劳动合同赔偿金的计算问题达成一致意见：一、2008年1月1日之前存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，用人单位依照劳动合同法第四十六条规定应当向劳动者支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1曰起计算；2008年1月1曰之前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。解除、终止劳动合同经济补偿的工作年限计算具体分为如下情形：1、用人单位提出解除劳动合同并经与劳动者协商一致解除的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之曰起算，以2008 年1月1日为界分段计算，2008年1月1日之前计算经济补偿的年限最高不超过十二年。2、劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008 年1月1日为界分段计算，2008年1月1日之前计算经济补偿的年限最高不超过十二年。3、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位依法提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1日为界分段计算。4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，由用人单位提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1日 为界分段计算。5、用人单位依法进行经济性裁员而解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1日为界分段计算。6、用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1曰为界分段计算。7、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者提供劳动条件，劳动者提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1曰为界分段计算。8、用人单位未依法或未按照劳动合同约定支付劳动报酬， 劳动者提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1曰为界分段计算。9、用人单位被撤销或者解散，与劳动者解除（终止）劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1曰为界分段计算。10、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自2008年1月1曰起算。11、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者提出解除合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。12、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效，劳动者提出解除合同的,劳动者应得经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。13、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，劳动者应得经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。二、经济补偿金以2008年1月1日为界分段计算基数：2008年1月1曰之前劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿，工作时间不满一年的按一年的标准支付经济补偿;2008年1月1曰之后劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，用人单位向劳动者支付经济补偿的年限自2008年1月1曰起算最高不超过十二年， 2008年1月1日之前的工作年限不受最高十二年的限制。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，不应以2008年1月1曰为界分段计算。
浙江省杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于印发《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》的通知（2009）
第十六条 在劳动者的工作期间跨越2008年1月1日的情形下，如需计算解除或终止劳动关系的经济补偿金，可按照“补偿标准不分段，补偿月份分段”计算的原则予以处理：（一）所谓“一个月工资的经济补偿金”标准应确定为劳动者解除或终止劳动关系之日前十二个月的平均工资水平。（二）补偿月份以2008年1月1日为届点分段计算后相加确定： 1、“劳动关系建立之日——2007年12月31日”工作期间内，参照“工作时间不满一年的，计算一个月”的标准确定补偿月份； 2、“2008年1月1日——解除或终止劳动关系之日”工作期间内，参照“工作时间六个月以上不满一年的，计算一个月；工作时间不满六个月的，计算半个月”的标准确定补偿月份； 3、根据上述第1、2项分别计算出的补偿月份相加后得出的总补偿月份乘以“劳动者解除或终止劳动关系之日前十二个月的平均工资水平”得出的数额，即为用人单位应支付的经济补偿金。
湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发〔2009〕35号）
（十七）《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同或者劳动关系，以及用人单位依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同或者劳动关系的，用人单位应按照《劳动合同法》第四十七条规定的标准，向劳动者支付经济补偿金，《劳动合同法》实施前后劳动者本单位工作年限合并计算。（十八）劳动合同在《劳动合同法》施行之后到期终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，属用人单位终止劳动合同的，用人单位应当支付终止劳动合同的经济补偿金，经济补偿金应分段计算：①《劳动合同法》施行之后的工作年限，按照劳动者终止劳动合同前12个月平均工资计算经济补偿金；②国有企业职工2001年10月6日至2007年12月31日止期间，用人单位可以不支付经济补偿金；2001年10月之前的本单位工作年限，无论劳动者提出还是用人单位提出终止劳动合同，用人单位均应按照每满一年支付一个月标准工资的生活补助费，最多不超过12个月，工作年限不满一年的按一年计算；③非国有企业的劳动者在《劳动合同法》施行之前的本单位工作年限，不计发经济补偿金。
吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》 （吉高法〔2010〕232号）
22．《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在其实施后解除或终止，依照《劳动合同法》第46条的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿应依照《劳动法》及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，不必分段计算。
吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（一）（2017）
8.用人单位应当向劳动关系存续时间跨越2008年1月1日的劳动者支付解除劳动合同经济补偿的，补偿年限和补偿标准如何确定劳动关系存续时间跨越2008年1月1日，用人单位支付经济补偿的年限应当分段计算。具有下列情形之一的，经济补偿年限分段且每段最多按12年计算：（1）2008年1月1日前的经济补偿年限，如因协商一致或劳动者不能胜任工作解除劳动合同的：（2）2008年1月1日后的经济补偿年限，如劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的。除前述两种情形外，经济补偿年限不受最多12年的限制。经济补偿的标准为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按三倍计算。
吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（二）（2019）
14.解除（终止）劳动合同经济补偿的工资基数如何确定？（1）计算解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应；（2）按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定分段计算经济补偿的，工资基数无需分段计算；（3）劳动者解除或终止劳动合同前工作不满12个月的，按实际工作月数计算平均工资；劳动者解除或终止劳动关系前12个月未工作而无工资收入的，按照当地最低工资标准计算。
陕西省高级人民法院印发《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的通知（陕高法（2020）118号）
18.问：如何确定解除或终止劳动合同经济补偿的月工资基数？答：劳动者的月工资包括基本工资、奖金、提成、津贴、补贴、加班工资等货币性收入，不包括用人单位代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。月工资基数无需分段计算。工作不满十二个月的，经济补偿按照劳动者实际工作月数的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月未工作且无工资收入，或者用人单位在停工期间向劳动者发放基本生活费，且低于当地最低工资标准的，经济补偿按照当地最低工资标准作为月工资基数进行计算。
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